开工迟延

一、基本解读
开工迟延一般是指工程项目因各种原因导致实际开工日期迟于计划开工日期的情形,在建设工程项目施工中较为常见。工期作为工程管理的三大控制目标之一,是发承包双方关注的焦点问题。而工程项目一旦发生开工迟延,可能直接影响到后续施工进程安排、工期迟延违约责任的承担等,对发承包双方的权利义务产生较大的直接影响。 
目前,法律和行政法规并未对开工迟延作出明确的直接界定,实践中一般通过实际开工日和计划开工日两个重要节点来进行判定。简言之,如实际开工日期晚于计划开工日期,则属于开工迟延,反之,则不属于。
对于计划开工日期的认定实践中争议较小,一般是发承包双方在建设工程施工合同中约定的项目计划开始施工的日期。对实际开工日期实践中争议较大,认定也比较复杂。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款1.1.4.1约定,……实际开工日期是指监理人按照7.3.2(开工通知)约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。实践中,也一般遵循按照监理人或发包人发出的开工通知作为实际开工日期的基本原则。在发承包双方对实际开工日期有争议的情况下,则按照《建设工程司法解释(二)》第5条规定确定实际开工日期,即当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(1)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。(2)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。(3)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

二、开工迟延的原因
工程项目是否能够如期开工,可能受到资金准备、项目设计、规划许可甚至自然条件等多种不确定因素影响。从当前的建设工程实务来看,最终导致开工迟延发生的多发原因主要包括发包人原因、承包人原因、外部原因和多种共同原因等。
(一)发包人原因导致开工迟延情形
1.发包人未能依法取得施工许可证
《建筑法》第7条规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。《建筑工程施工许可管理办法》第3条规定,本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工。根据前述规定,在建设工程开工前,必须由发包人办理并取得施工许可证,否则属于违法开工。故发包人如在计划开工日期前尚未取得施工许可证而导致开工迟延,属于发包人原因。
2.发包人未能依法依约提供施工现场、施工条件和基础资料等
发包人依法依约移交施工现场、提供施工条件和基础资料是保证承包人进场正常施工的基本前提。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款2.4约定了发包人应向承包人移交施工现场、提供施工条件和基础资料等。2.4.1约定,发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。2.4.2约定,发包人应负责提供施工所需要的条件包括:(1)将施工用水、电力、通信线路等施工所必需的条件接至施工现场内;(2)保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件;(3)协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作,并承担相关费用;(4)按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件。2.4.3约定,发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,地质勘察资料,相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料,并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。
因此,若在建设工程开工前,发包人向承包人逾期提供或不合格提供施工现场、施工条件和基础资料的,属于因发包人原因导致的开工迟延。
3.发包人逾期支付预付款
为保障承包人用于项目启动施工所需的材料、设备采购及修建临时工程、组织施工队伍进场等可能发生的相关费用,发承包双方可能在施工合同里约定发包人向承包人支付预付款。
《2017版施工合同示范文本》通用合同条款12.2.1约定,预付款的支付按照专用合同条款约定执行,但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付。预付款应当用于材料、工程设备、施工设备的采购及修建临时工程、组织施工队伍进场等。在建设工程开工前,发包人未按照约定按时足额向承包人支付预付款,无法保障承包人的施工导致开工迟延,属于发包人原因。
(二)承包人原因导致开工迟延情形
工程正式施工前,承包人往往要开展施工前的准备工作,如材料、设备采购进场;修建临时工程,如搭建临时设施、平整场地、清除现场施工障碍、布线、桩基试桩等;组织施工队伍进场;准备承诺垫资资金等。
工程建设中,若发包人已经按照施工合同约定履行开工前的相关义务并发出开工通知,但因承包人未按期完成施工前准备工作导致无法开工、或者承包人无正当理由拒绝进场施工以及其他承包人自身因素最终导致推迟开工的,属于承包人原因引发的开工迟延。
(三)外部原因导致开工迟延情形
除发承包双方原因外,合同履行过程中,因客观自然情况、政府原因或其他不可预见因素,也可能导致开工迟延,而该部分因素是发承包双方在合同订立时无法预见的。如《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.6、7.7、17.1分别约定了不利物质条件、异常恶劣的气候条件及不可抗力。7.6约定,不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形,但不包括气候条件; 7.7约定,异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的,有经验的承包人在签订合同时不可预见的,对合同履行造成实质性影响的,但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形; 17.1约定,不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。实践中,此类因素较为纷繁复杂,政府重要会议接待、中高考、环保指标要求、招投标程序受到举报待查实后处理等,均可能成为开工迟延的诱发因素。
(四)多种原因共同导致开工迟延情形
工程项目建设情况复杂、影响因素较多,在合同履行过程中,多个原因共同导致开工迟延的情况较为多见。在此情况下,需要结合相关法律规定、施工合同约定以及项目客观实际情况等,综合分析导致开工迟延的责任主体、影响因素,并在此基础上进行相应责任的判定和分担。

三、开工迟延相关法律问题及法律责任承担
(一)应举证证明开工迟延的具体原因
若发生开工迟延争议,按照民事诉讼举证原则,发承包双方主张对方对开工迟延负有责任的,应当积极举证予以证明,以利于法院查明开工迟延的具体原因,否则可能在诉讼中承担不利后果。最高院(2013)民申字第214号认为,承包人主张发包人前期工程交接迟延造成开工迟延,应当由其承担举证责任,但其并未提供交接手续或其他证据予以证明,故法院不予支持开工迟延损失。
(二)开工迟延情况下发承包双方的权利主张
开工迟延可能导致建设成本和管理费用增加、工期延误等,对发承包双方均可能造成损失。为此,在厘清开工迟延原因的基础上,守约方可以依据《合同法》规定和双方合同约定等寻求救济。
对发包人而言,如开工迟延系承包人原因导致,发包人可以依据双方合同约定要求承包人承担责任。如无直接的针对性合同约定,长时间延迟开工的,发包人可以考虑主张解除合同。同时,《建设工程司法解释(二)》第5条也明确规定:……因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。也就是说,此种情形下工期是不予顺延的,发包人最终可根据合同节点工期或总工期相关约定,要求承包人承担违约责任。 
对承包人而言,在建筑工程实践中,因发包人原因导致开工迟延的情形相对多见,承包人所受影响相对较大,可以主张的权利也相对较为明确。例如,若开工迟延确系发包人原因导致,承包人有权提出价格调整要求甚至解除合同,并有权主张因开工迟延增加的费用、要求延长工期等。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.3.2对此约定较为明确。
在发包人原因导致开工迟延情况下,司法实务主流观点均认为,承包人有权主张延长工期。《合同法》第283条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。北京高院《解答》第26条规定,因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误,合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认,经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张,可予支持。
在发包人原因导致开工迟延情况下,人民法院支持承包人解除合同的主张。如绍兴柯桥区法院(2011)绍民初字第3878号认为,发包人应根据合同约定完成开工前期工作,包括“三通一平”、办理建设用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证,以使承包人进场开工。但发包人一直未按约履行上述合同约定的协助义务,致使承包人实际上无法施工,且经承包人多次信函催告,发包人也没有采取实际性行动予以有效改正并切实履行。据此,承包人提出解除合同,符合《建设工程司法解释》第9条关于合同法定解除权的情形,法院予以准许。最终判决发包人返还承包人履约保证金和相应利息,赔偿承包人因合同解除产生的经济损失。
(三)单纯外部原因导致开工迟延的处理
一般认为,不可抗力、情势变更具有不可预见性,如果在确定开工日期之后,发生不可抗力、情势变更事件,导致项目推迟开工日期,双方互不承担责任,应以承包人实际进场施工时间为开工日期。
不同于不可抗力、情势变更事件,若因不利物质条件、异常恶劣的气候条件导致开工受到影响,那么对于承包人而言,只要没有达到无法克服的程度,均应当采取必要的积极措施组织施工。如果需要承包人采取的措施确实超出了其在合同签订时所能合理预见的范围,导致费用增加或延误工期,可以向发包人主张工期顺延。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.6约定,承包人遇到不利物质条件时,应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工……承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。7.7约定:……承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工……承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。