实际开工日

一、基本解读
实际开工日是建筑工程施工条件基本具备后,正式开始启动施工相关工作的实际日期,也是工程工期总天数正式开始起算的关键时间节点。因此,在建设工程施工中,实际开工日的认定对整个工程的工期计算及工期延误的责任认定与承担具有十分重要的意义。
目前,法律和行政法规并未对实际开工日作出明确的直接界定,《2017版施工合同示范文本》7.3.2对开工日期进行了明确:“监理人应在计划开工日期前7天向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。”实践中,也一般遵循按照监理人或承包人发出的开工通知作为实际开工日的基本原则。
但由于受发包人、承包人原因或不可抗力等多种因素影响,实际开工日不仅可能与合同约定的计划开工日期并不一致,还可能因种种客观复杂情况导致出现多个不同日期的开工日期。在此情况下,如何对实际开工日进行准确认定,是实践中涉及工期争议的重要基础性问题之一。司法审判实务中,也存在大量关于实际开工日认定方法的不同司法裁判意见或相关案例。《建设工程司法解释》制定时,并未对实际开工日期进行专门规定,但《建设工程司法解释(二)》则对此问题高度重视,单独列出一条,详细明确了实际开工日期的具体判定规则。

二、与认定实际开工日紧密相关的其他开工日期
(一)合同约定的开工日期
发承包双方在建设工程施工合同中约定的承包人开始施工的日期即为合同约定的开工日期,也可称计划开工日期。计划开工日期因合同约定而不同,可能是绝对日期,也可能是相对日期,还可能约定有条件的开工日期或标志性的开工日期。
(二)《建设工程施工许可证》记载的开工日期
《建筑法》第9条规定,建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。根据本条规定,在建设工程正式开工前,须向建设行政主管部门申办《建设工程施工许可证》。《建设工程施工许可证》有一处专门栏目载明工程的开工日期。该记载一般等于或晚于施工许可证的出具日期。
(三)承包人开工报告确定的开工日期
在建设工程开工前,承包人通常会向监理人或发包人报送书面资料表明已做好开工准备,请求监理人或发包人批准开工,该开工报告中也会记载工程的开工日期。
(四)开工通知确定的开工日期
开工通知也称开工令,是监理人或发包人向承包人发送的正式书面资料,要求承包人按照通知指示的时间正式开工。如前所述,《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.3.2对此进行了明确,也是实践中在没有不同约定或相反证据的前提下,据以认定实际开工日期的主要资料。
(五)施工现场会议纪要确定的开工日期
建设工程施工中,为推进项目建设所需,发包人、承包人、监理人、跟踪审计等相关参建单位定期或不定期举行施工例会,并形成相关书面会议纪要。其中如有涉及开工日期议题或内容,那么也可能出现一个施工现场会议纪要确定的开工日期。
(六)承包人实际进场施工的日期
在建设工程施工中,承包人组织人、材、机具进场并启动施工工作,是工程实际开工的基本前提。基于此,若非承包人进行主动阻碍,则实际开工日一般应当晚于或等于承包人的实际进场日。但实践中,若项目现场并不具备较为完善的开工条件,承包人进场后进行的相关工作,应当以哪个时间点为开工日期,如已完成“三通一平”等施工准备工作但实际并未开工,应当认定哪个时间点为实际开工日期,需要结合项目实际情况综合认定。
(七)竣工验收资料中记载的开工日期
建设工程竣工验收后,工程竣工验收报告或者竣工验收备案表中均有开工时间的记载,该日期也可以在一定条件下作为认定实际开工日期的重要参照。

三、司法实务中有关实际开工日期争议的认定
(一)通常首先以开工通知为依据认定实际开工日
该意见为当前司法实践较为主流的观点。《建设工程司法解释(二)》第5条规定,当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(1)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。北京、安徽高院对此均持同类意见。北京高院《解答》“25.工程开工竣工日期如何确定?”中规定,建设工程施工合同实际开工日期的确定,一般以开工通知载明的开工时间为依据。安徽高院《意见(二)》第3条规定,建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的,应当承担举证责任。浙江高院《解答》第3条规定,建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。
(二)开工通知发出时尚不具备开工条件情形下,实际开工日一般需要结合开工条件不具备原因进行认定
《建设工程司法解释(二)》第5条规定,开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。北京高院《解答》“25.工程开竣工日期如何确定?”中规定:……因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。安徽高院《意见(二)》第3条规定,因发包人原因导致延误开工的,以实际开工时间作为开工日期;因承包人原因导致延误开工的,以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。同时,也有高院持在不具备施工条件的情形下未进一步明确区分发承包人责任的意见,浙江高院《解答》第5条规定,开工通知或开工报告发出后,仍不具备开工条件的,应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的,应以实际开工时间确定。
(三)施工许可证办理对实际开工日认定的影响
有观点认为,根据《建筑法》第64条规定,违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。以及结合《建筑法》第9条关于施工许可证办理的规定,为保障建筑工程施工的合法性,实际开工日的认定应结合施工许可证确认的时间来进行确定。如深圳中院《意见》部分采纳了该观点,其第9条规定:“建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准,但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间,则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工,且双方约定以实际施工日为工期起算时间的,依照约定。”
对此问题,更多观点认为,《建筑法》关于施工许可证办理的规定为管理性规定,《施工许可证》是否办理并不对工程的实际开工日认定产生决定性影响,即使《施工许可证》确认的开工日期晚于开工通知发布或开工条件具备或实际进场施工日期,也应当以相应日期而不是《施工许可证》确认的开工日期为实际开工日。如因未办理施工许可证而被行政主管机关处罚或责令停止施工,可作为工期顺延事由。如广东高院《解答》“19.建设工程开工日期应如何认定”中规定:“虽然发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,停工日期可作为工期顺延的事由。”河北高院《指南》第46条规定:“发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,可作为工期顺延的事由。”
最高院公报案例(2014)民一终字第69号中,涉案工程双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2011年5月8日,行政主管部门颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日,监理单位确认的《开工报告》中载明的开工日期为2011年5月15日,在三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下,最高院认为:“结合双方均认可在合同约定开工日期承包人并未开始施工的前提下,虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日,但是,施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力,建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证,只是表明了建设工程符合相应的开工条件,建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中,建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时,同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。”因此,该判决最终以监理确认的开工报告记载的日期为实际开工日。
(四)实际进场施工时间对实际开工日认定的影响
《建设工程司法解释(二)》第5条规定,……承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。北京高院《解答》“25.工程开竣工日期如何确定?”中也规定:……承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期。浙江高院《解答》第5条规定,没有开工通知或开工报告的,应以实际开工时间确定。在最高院(2017)最高法民再249号判决中,尽管在双方签订的《建设工程施工合同》中约定开工日期为颁发施工许可证之日,涉案工程也实际于2012年6月13日取得《建设工程施工许可证》,但最终法院认为应当以双方共同确认的开工时间2011年12月9日为涉案工程实际开工日期。
(五)实际开工日的综合认定
实践中,由于建设工程争议较为复杂,有可能出现既无开工通知,也无明确证据可以证明或确认实际开工日期的情形。在此情况下,人民法院将结合合同约定、施工过程中与开工相关的材料等对实际开工日进行综合认定。《建设工程司法解释(二)》第5条对此问题进行了明确规定:……发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。
在此司法解释出台之前,对于无其他证据证明实际开工日期的,相关省市高院对此有不同的认定方法,有高院以合同约定的开工日期为实际开工日期,也有高院根据案件事实和证据情况进行综合认定。如北京高院《解答》“25.工程开竣工日期如何确定?”中规定:……既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同约定的开工时间为开工日期。安徽高院《意见(二)》第3条规定:……既无开工令、开工报告,又无法查明实际开工时间的,依据合同约定的开工日期予以认定。如云南高院(2017)云民初25号判决中,承包人认为合同约定开工时间是2015年5月15日,实际开工日是签订分包合同的2015年6月24日,发包人认为应当以开工仪式照片等证据载明的时间2015年5月25日为实际开工日。经审查,法院认为,《总承包合同》第二部分专用合同条款中工程里程碑进度仅约定“2015年5月15日前场区具备进场条件”,但并未约定2015年5月15日就是开工时间。发包人对承包人提交的证据“2015年5月25日,工程开工仪式照片”及《2015年5月25日工程开工典礼流程》证据的三性及证明目的均认可,故应确认开工时间为2015年5月25日。