施工许可证

一、基本解读
施工许可证,也称作施工执照、建设工程许可证、开工许可证。建设工程施工许可证是建设工程施工单位符合各种施工条件、政府建设行政主管部门允许房地产开发项目开工的依据性文件,是建设单位进行工程施工的法律凭证,也是房屋产权登记的主要依据之一。[  张涛、杨建华主编:《建筑工程资料管理》,西安交通大学出版社2015年版,第31页。] 
施工许可证记载的主要内容包括:施工许可证编号、发证机关、发证日期、建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、合同价格(单位:万元)、勘察单位(含勘察单位项目负责人)、设计单位(含设计单位项目负责人)、施工单位(含施工单位项目负责人)、监理单位(含总监理工程师)、合同工期、备注、注意事项等。

二、施工许可证的申请
(一)申请主体
根据《建筑法》第7条第1款规定,施工许可证的申请主体原则上是建设单位,须经城市建筑主管部门审查合格后,才予以发放。发放的条件是:工程项目已办理完用地批件及拆迁协议书;建设准备工作已完成,设计文件符合城市规划、防火、卫生、人防等要求。尽管该条规定了建设单位申领施工许可证的法定责任,但最高院(2013)民申字第1632号认为,该规定并不影响当事人在合同中作出相反约定的效力。 
(二)申请所需材料
申请建设工程施工许可证应递交以下材料:(1)中标通知书;(2)交费通知书;(3)质量监督报告;(4)监理单位合同书、资料材料;(5)发包方与承包方合同书;(6)施工单位资质材料;(7)安全施工许可证;(8)项目经理、施工员、质检员、材料员证书;(9)施工图审批报告;(10)银行资信证书。
(三)申请程序
根据《建筑法》第8条第2款和《建筑工程施工许可管理办法》第5条第1款的有关规定,申请办理施工许可证,应当按照以下程序进行:(1)建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》;(2)建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》,并附本办法第四条规定的证明文件,向发证机关提出申请;(3)发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后,对于符合条件的,应当自收到申请之日起15日内颁发施工许可证;对于证明文件不齐全或者失效的,应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容,审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延;对于不符合条件的,应当自收到申请之日起15日内书面通知建设单位,并说明理由。

三、施工许可证的变更
(一)变更主体
当建筑工程因某些原因,导致施工单位等发生变更,此时需要重新申请建设工程施工许可证,《建筑法》第7条规定了申请施工许可证的主体为建设单位,故也应由建设单位申请变更主体。
(二)变更所需材料
实践中,各地对于变更施工许可证所要求提交的材料和申请程序不尽相同,政府也并未出台统一的变更施工许可证管理办法,对施工许可证变更程序规定相对完善的是北京市住房和城乡建设委员会2006年10月11日发布的《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》,杭州市建设委员会2006年11月27日发布的《杭州市建筑工程施工许可管理实施细则》等。综合以上,建设单位申请变更施工许可证所需要提交的材料有如下十四类情形:
1.建设单位变更需提交的申请材料:(1)变更情况说明及法人委托书;(2)原施工许可证正本、副本;(3)重新填写、盖章的施工许可申请表;(4)质量监督通知书;(5)已变更的国有土地使用证书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,房屋装饰装修工程应当取得房屋所有权人同意;(6)在建工程,提交施工、监理合同变更备案表;(7)竣工工程,提交原建设单位与施工单位、监理单位的合同终止备案登记表;(8)需要挖掘道路的,提交道路主管部门、公安机关交通管理部门同意掘路占道证明;(9)需要提交资金证明的,续建工期不足1年的,到位资金不得少于续建工程合同价款的50%;续建工期超过1年的,到位资金不得少于续建工程合同价款的30%。[  《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》第6条。]
2.施工单位变更需提交的申请材料:(1)变更情况说明及法人委托书;(2)原施工许可证正本、副本;(3)质量监督通知书;(4)重新填写、盖章的施工许可申请表;(5)直接发包的工程,应提交与原施工单位合同解除协议;招标确定施工单位的工程,应提交与原施工单位施工合同解除协议和合同解除备案表;(6)建设单位与原施工单位共同确认的原施工单位已退出施工现场的声明;(7)与新施工单位签订施工合同的合同备案表或直接发包登记表。[  《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》第7条。] 
3.监理单位变更需提交的申请材料:(1)变更事项书面申请及法人委托书;(2)原施工许可证正本、副本;(3)质量监督通知书;(4)与原监理单位合同解除协议;(5)与新监理单位签订监理合同的合同备案表或直接发包登记表。[  《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》第8条。] 
4.设计单位变更需提交的申请材料:(1)变更事项书面申请及法人委托书;(2)原施工许可证正本、副本;(3)质量监督通知书;(4)建设单位与设计合同解除协议;(5)已变更设计单位的施工图设计文件审查合格书;(6)变更为新设计单位的建设工程规划许可证及附图。[  《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》第9条。] 
5.工程名称变更需提交的申请材料:(1)变更事项书面申请及法人委托书;(2)原施工许可证正本、副本;(3)质量监督通知书;(4)已变更的建筑工程规划许可证;(5)在建工程,还应提交与施工单位、监理单位重新签订合同的合同备案表或直接发包登记表。[  《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》第10条。] 
6.建筑规模变更需提交的申请材料:
其一,若是建筑规模增加,则需要提交的材料有:(1)变更事项书面申请及法人委托书;(2)原施工许可证正本、副本;(3)质量监督通知书;(4)已变更的建设工程规划许可证;(5)房屋装饰装修工程,应当取得房屋所有权人同意增加装修规模的证明;(6)需要进行施工图审查的,应提交施工图设计文件审查合格书;有人防工程的,要提交施工图备案通知单;(7)与施工单位、监理单位重新签订合同的合同备案表或直接发包登记表;(8)需要挖掘道路的,道路主管部门、公安机关交通管理部门同意掘路占道证明;(9)提交资金证明,增加建筑规模部分工期不足1年的,到位资金不得少于新签订工程合同价款的50%;增加建筑规模部分工期超过1年的,到位资金不得少于新签订工程合同价款的30%。
其二,若是建筑规模减小,则需要提交的材料有:(1)变更事项书面申请及法人委托书;(2)原施工许可证正本、副本;(3)质量监督通知书原件;(4)房屋装饰装修工程应当取得房屋所有权人同意减小装修规模证明;(5)已变更的建设工程规划许可证;(6)与施工单位、监理单位重新签订合同的合同备案表或直接发包登记表;(7)需要进行施工图审查的,应提交施工图设计文件审查合格书;有人防工程的,要提交施工图备案通知单。[  《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》第11条。]
7.合同开工日期、合同竣工日期变更需提交的申请材料:(1)变更事项书面申请及法人委托书;(2)原施工许可证正本、副本;(3)建设单位与施工单位签订的施工合同开、竣工日期变更协议。[  《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》第12条。] 
8.建筑工程施工许可证遗失需提交的申请材料:(1)补发申请及法人委托书;(2)建设单位组织机构代码证书原件及复印件;(3)刊登在市级以上报纸的建筑工程施工许可证遗失声明。[  《北京市建筑工程重新申领、变更及补发施工许可证管理办法》第13条。]
9.建设、施工、设计、监理单位名称变更需提交的申请材料:(1)工商部门出具的单位名称变更证明;(2)建设单位名称变更的,需提供变更后的《建设工程规划许可证》;(3)施工、设计、监理单位名称变更的,需提交变更后的《企业资质证书》副本。[  《长沙市<建筑工程施工许可证>变更管理办法(试行)》第5条。]
10.工程名称、工程地址变更需提交变更后的《建设工程规划许可证》或地名办的更名批复。[  《长沙市<建筑工程施工许可证>变更管理办法(试行)》第6条。]
11.建造师、总监理工程师变更需提交的申请材料:(1)原建造师、总监理工程师不能继续履行其职责的证明材料(包括:因重病或重伤两个月以上不能履行职责的;主动辞职或调离工作岗位的;因管理原因发生重大工程质量、安全事故,施工(监理)单位认为该建筑师(总监)不称职的;无能力履行合同的责任和义务,造成严重后果,建设单位要求更换的;被责令停止执业资格的;因犯罪被羁押或判刑的;死亡);(2)经建设、施工或监理单位盖章同意的变更申请书(属招标项目的需到招标管理部门备案);(3)变更后的建造师证或总监理工程师证件(注册证、总监培训证及身份证)。[  《长沙市<建筑工程施工许可证>变更管理办法(试行)》第11条。]
12.施工许可证有关内容打印错误需提交的申请材料:(1)要求修改内容的相关证明资料;(2)《建筑工程施工许可证》(正本、副本)。[  《杭州市建筑工程施工许可管理实施细则》第6条第8款。]
13.项目经理变更需提交的申请材料:(1)变更书面申请,并由建设单位、施工单位和监理单位法人代表签章和加盖单位公章;(2)项目经理变更备案表;(3)《建筑工程施工许可证》(正本、副本)。[  《杭州市建筑工程施工许可管理实施细则》第9条。]
14.项目总监变更:(1)变更书面申请,并由建设单位和监理单位法人代表签章和加盖单位公章;(2)项目总监变更备案表;(3)《建筑工程施工许可证》(正本、副本)。[  《杭州市建筑工程施工许可管理实施细则》第6条第9款。]
(三)变更程序
如前所述,实践中各地对于变更施工许可证的申请程序规定各不相同,政府也并未出台统一的变更施工许可证管理办法,但基本可分为以下三类:
1.网上申请:(1)申请单位登录网上申报系统进行申请,选择对应施工许可证后填写变更信息,并上传申请材料;(2)审批部门使用施工许可审批系统进行审批,同意后扫描上传批复结果文书,申请单位可在申报系统中查看下载,批复原件交由质量安全监督站现场发放;(3)施工许可证变更事项审批时限为5个工作日。
2.先网上填报再窗口办理:(1)建设单位在网上填写申请表并上传扫描材料;(2)网上填报后,建设单位需携带规定的材料,到工程报建告知单明确的施工许可证办理部门申请。
3.窗口办理:建设单位携带法律、法规、规章等规定的材料前往施工许可证办理部门现场申请。

四、无证施工、许可证失效的法律后果及法律依据
(一)民事后果
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力,各地高院的司法业务指导文件对此问题都有近似一致的理解,如江苏高院《解答》第3点、河北高院《指南》第1点、广东高院《解答》第3点、湖北高院《2013审判工作纪要》第34点、北京高院《解答》第1点、浙江高院《解答》第2点,等等。
(二)行政后果
未取得施工许可证的,根据《建筑法》第64条规定,应当责令停产停业,并处以罚款,具体行政处罚根据不同的行政法规、规章数额上有不同。例如,《建设工程质量管理条例》第57条规定,对无证施工或开工报告未经批准而擅自开工的建设单位,可处工程合同价款1%以上2%以下罚款;住建部《建筑工程施工许可管理办法(2018修订)》第3条更加细化明确将“应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目”作为规避无证施工的非法手段加以禁止,并且在上述行政法规的基础上细化明确了对于施工单位以及直接负责主管人员的罚款比例。各地的地方性法规、地方政府规章,如《北京市建筑工程施工许可办法》第19条[  《北京市建筑工程施工许可办法》第19条规定:建设单位未取得施工许可证擅自施工的,或者建设单位、施工单位发生变更未重新领取施工许可证的,由市或者区、县建设委员会责令停止施工,限期改正,处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。]、《山东省建筑工程施工许可管理办法》第13条[  《山东省建筑工程施工许可管理办法》第13条规定:对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关依照《建设工程质量管理条例》和《建筑工程施工许可管理办法》的规定,责令停止施工,限期改正,对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款;对施工单位处3万元以下罚款。]、《宁夏回族自治区建筑管理条例》第12和第57条[  《宁夏回族自治区建筑管理条例》第12条规定:建筑工程开工前,建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。法律规定不领取施工许可证的,从其规定。第57条规定:违反本条例第十一条、第十二条第二款规定的,责令改正或停止施工,处以一万元以上十万元以下的罚款。]、《大连市建筑工程施工许可管理办法》第12~14条[  《大连市建筑工程施工许可管理办法》第12条规定:违反本办法,未取得施工许可证或伪造、涂改许可证,擅自施工的,由建设行政主管部门责令建设单位或个人停止施工,限期补办手续,并处以5000元以上、工程合同价款2%以下的罚款;对逾期不办理施工许可或不符合施工条件擅自施工的,予以查封。第13条规定:违反本办法,施工、监理单位为无建筑工程施工许可证的工程项目施工、监理的,由建设行政主管部门给予警告、处以5000元以上3万元以下的罚款,并可依据有关规定给予缓审资质、降低资质和吊销资质证书等处理。第14条规定:对未办理建筑工程施工许可证的建筑工程,建设行政主管部门不予办理质量认证和竣工验收手续,房地产管理部门不予办理商品房销售和权属登记手续。]、《呼和浩特市建筑工程施工许可管理办法》第12条[  《呼和浩特市建筑工程施工许可管理办法》第12条规定:对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令改正,对于不符合开工条件的责令停止施工,并对建设单位处以合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。]等,都对于无证施工或许可证失效后未重新领取的行政后果有较为详细的规定。

五、涉施工许可证纠纷的不同裁判观点
(一)关于建设单位是否可就无证施工的期间享有工期利益
上海一中院(2015)沪一中民二(民)终字第940号及(2015)沪一中民二(民)终字第783号认为,系争工程未办理开工审批手续,整个施工期间都处于无证施工状态,建设单位不能就违法施工的期间享有工期利益。
(二)关于无证施工情形下工期延误责任
湖南高院(2017)湘民终218号、上海一中院(2015)沪一中民二(民)终字第783号和(2010)沪一中民二(民)重字第1号、惠州中院(2017)粤13民终1293号、衢州中院(2017)浙08民终122号、云浮中院(2017)粤53民终622号认为,施工许可证属于部门规章规定的开工的程序规定,没有施工许可证并不必然导致工期延误,未取得施工许可证的开工期限仍应计算在工期内,故在未取得施工许可证的情况下,施工人实际进场施工仍应计入施工工期,因无证施工或者施工许可证延迟办理导致的工期延误所带来的损失也应由建设单位承担。
(三)关于无证施工的安全责任
云南高院(2017)云民初90号认为,无证施工导致他人房屋出现安全问题,应由建设单位承担主要侵权责任。
(四)关于无证施工的工程质量责任
新疆高院兵团分院(2016)兵民初2号民事判决书中认为,建设单位应对工程质量承担责任,发包人应对设计单位、勘察单位、监理单位相应的质量责任承担责任。
(五)关于建设单位没有取得施工许可证,施工单位是否可依法解除施工合同并主张违约责任
最高院(2017)最高法民终936号、山东高院(2017)鲁民终1440号、云南院(2017)云民终884号民事判决书、上海市第二中级人民法院(2001)沪二中民初字第179号认为,根据《建筑法》以及涉案《施工合同》约定,办理施工许可证是建设单位的法定义务,故无证擅自开工的,应由其承担相应法律责任,且因建设单位未取得施工许可证且未能按期交付后续施工图纸导致工程停工且自停工之日起至今仍未取得施工许可证,致使双方签订的《施工合同》客观上无法继续履行或无履行必要,故施工单位起诉主张解除《施工合同》于法有据。因无证施工导致的合同解除,建设单位应向施工单位支付工程款及按约偿付违约金以弥补原告损失,若施工单位明知无施工许可证的情况下仍然开工建设,其无权要求建设单位赔偿违约金。
(六)关于无证施工中提供劳务者发生人身损害如何承担责任
苏州中院(2016)苏05民终3440号认为,甲方无证施工的事实,与受害人在该阶段施工中受伤的事实之间,并无证据证实存在任何的因果关系。对于受害人的人身损害,应由实际施工人(雇主)承担责任,违法分包人承担连带责任。
(七)关于无证施工的罚款依据及罚款额
广州铁路中院(2017)粤71行终2310号认为,当以建设工程施工合同中确定的合同价款作为基数进行处罚,事后取得施工许可证后建设的面积不应认定为违法建设的面积内。
(八)关于无证施工是否具有绝对的违法性
湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2017)湘31民终970号民事判决书中认为,根据《建筑工程施工许可管理办法》第2条第2款规定,工程总投资额在30万元以下的或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证。故上诉人主张被上诉人修建房屋未办理施工许可证不能施工理由不能成立。
(九)关于地市政府住建部门是否有权确认无证施工的建设工程项目违反
石家庄中院(2018)冀01行终68号行政判决书、南阳中院(2017)豫13行终127号认为,根据《建筑法》第64条以及《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定,市住房和城乡建设局具有查处本辖区内未取得施工许可证擅自开工建设违法行为的法定职责,并未授权其对建设工程项目有确认违法的法定职责。
(十)关于施工时间超过施工许可证上记载的竣工时间是否属于无证施工
深圳中院(2016)粤03民终8266、8267、8268号民事判决书中认为,工程延期竣工并不导致《建筑工程施工许可证》的废止。因此施工时间超过施工许可证上记载的竣工时间不属于违法无证施工。