开工准备

一、基本解读
开工准备是建设工程项目开工前,发包人、承包人等项目参建方为满足建设工程正式开工的需要,按照法律规定、合同约定等进行的一系列施工准备工作。作为保障工程顺利开工和施工活动正常进行的必要环节,开工准备是建设工程生产经营管理的重要组成部分,是施工程序中的重要一环。
(一)发包人应完成的主要开工准备工作
1.提供施工场地
发包人应及时完成施工场地的征用、拆迁工作,按合同约定的时间和范围向承包人提供满足“三通一平”、“七通一平”或“九通一平”等约定条件的施工场地。施工场地包括永久工程用地和施工的临时占地,施工场地的移交可以一次完成,也可以分次移交,以不影响单位工程的开工为原则。发包人也应按合同约定及时向承包人提供施工场地范围内地下管线和地下设施等有关资料,发包人应保证资料的真实、准确、完整。其中,地下管线包括供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等的埋设位置发包人还应根据合同工程的施工需要,负责办理取得出入施工场地的专用和临时道路的通行权,以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利。
2.办理施工许可
《建筑法》第7条规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……《建筑工程施工许可管理办法》第4条规定,建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:(1)依法应当办理用地批准手续的,已经办理该建筑工程用地批准手续。(2)在城市、镇规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证。(3)施工场地已经基本具备施工条件,需要征收房屋的,其进度符合施工要求。(4)已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标,应当公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的,所确定的施工企业无效。(5)有满足施工需要的技术资料,施工图设计文件已按规定审查合格。(6)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。(7)建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。(8)法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门不得违反法律法规规定,增设办理施工许可证的其他条件。
3.组织设计交底
发包人应根据合同约定,组织设计单位向承包人和监理人对提供的施工图纸和设计文件进行交底,以便承包人制定施工方案和编制施工组织设计。
(二)承包人应完成的部分主要开工准备工作
1.现场查勘
签订施工合同后,承包人应对施工场地和周围环境进行查勘,核对发包人提供的有关资料,并进一步收集相关的地质、水文、气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他为完成合同工作有关的当地资料,以便编制施工组织设计和专项施工方案。对现场查勘中发现的实际情况与发包人所提供资料有重大差异之处,应及时通知监理人,由其作出相应的指示或说明,以便明确合同责任。
2.编制施工组织设计
施工组织设计的内容主要包括施工方案、施工现场平面布置图、施工进度计划和保证措施、劳动力及材料供应计划、施工机械设备的选用、质量保证体系及措施、安全生产、文明施工措施、环境保护、成本控制措施等。施工组织设计中还应针对深基坑工程、地下暗挖工程、高大模板工程、高空作业工程、深水作业工程的施工编制专项施工方案。对于前3项危险性较大的分部分项工程的专项施工,还需经5人以上专家论证方案的安全性和可靠性。
3.清理施工现场和建造临时设施
严格按照图纸所示,清理工地范围内妨碍施工的各种构筑物、障碍物,为临时工程和主体工程施工创造条件。按照施工总平面图的布置,建造临时设施,为正式开工准备好生产、办公、生活、居住和储存等临时用房。
4.建筑材料及人力资源准备
建筑材料的准备主要是根据施工预算进行分析,按照施工进度计划要求,按材料名称、规格等编制出材料需要量计划,为组织备料、确定仓库、场地堆放所需的面积和组织运输等提供依据,并洽谈或签订相关材料供应合同。在劳务工作方面,根据相关建设需要组织泥(砼)工队、模板工队、钢筋队、架子队、水工队、电工队等各类劳务班组,并向劳务班组、工人进行施工组织设计、计划和技术交底。
5.编制开工报审表
《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.3.1载明,除专用合同条款另有约定外,承包人应按照第7.1款(施工组织设计)约定的期限,向监理人提交工程开工报审表,经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。

二、未按约定完成开工准备工作可能承担的法律风险
《2017版施工合同示范文本》专用合同条款7.3.1引导合同双方分别明确关于发包人、承包人应完成的其他开工准备工作及期限。任何一方未在约定期限内完成开工准备工作,都将可能承担不利法律后果。实践中,如果发包人与承包人未就开工准备工作完成期限进行单独约定,多数情况以合同约定的计划开工日期或开工令发出日期作为开工准备工作截止期限。
(一)发包人在约定期限未完成开工准备
《合同法》第283条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.5.1对因发包人原因导致工期延误进行了约定,在合同履行过程中,因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的,由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用,且发包人应支付承包人合理的利润:(1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的;(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的;(3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的……通用合同条款7.3.2约定:“……除专用合同条款另有约定外,因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并向承包人支付合理利润。”
基于上述法律规定及约定,如发包人未在合同约定期限或计划开工日后的指定期限内完成开工准备相关工作,承包人可能获得的权利主要有:要求工期顺延、要求赔偿停窝工损失、要求发包人支付合理利润、提出价格调整要求、解除合同等。如苏州中院(2018)苏05民终2913号认为,合同约定的开工日期为2011年11月30日,而承包人申请开工日期为2013年2月28日,发包人批准开工时间为2013年5月14日。2011年11月30日至2012年9月7日,因发包人原因延期开工,造成的人材机调差损失应当由发包人承担赔偿责任;2012年9月8日至2013年2月28日,因承包人并无充分证据证明该期间系因发包人的责任导致延期开工,且按照建设工程施工惯例,合同签订后施工单位均存在开工准备阶段,但承包人于2013年2月28日才申请开工,也并无证据证明发包人对该期间的延期开工存在过错,故发包人对该期间的延期开工不应承担赔偿责任;2013年3月1日至2013年5月14日,因承包人已向发包人提交了书面的开工申请,而发包人未能及时审核批准开工,导致该期间的延期开工损失应由发包人承担赔偿责任。
(二)承包人在约定期限未完成开工准备的
《2017版施工合同示范文本》通用合同条款7.5.2约定:“因承包人原因造成工期延误的,可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后,不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。”通用合同条款11.2约定:“因承包人原因造成工期延误,在工期延误期间出现法律变化的,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。”
基于上述约定,如承包人未在合同约定的期限或者开工令发出后完成开工准备,导致不能按时开工的,由于合同约定的工期已经开始起算,承包人可能需根据合同约定承担节点工期或总工期的违约责任,且因承包人原因导致的工期延误期间发生法律变化等导致增加的费用应由承包人承担。如承包人长时间无法完成开工准备持续无法开工的,发包人有可能依据《合同法》第94条的规定及合同约定解除施工合同。
(三)发包人、承包人均未完成开工准备的
实践中,发包人为尽早完成工程建设并投入使用而可能在施工准备并未完成的情况下即督促监理人发出开工令,承包人因基于相对弱势地位也可能应发包人要求在施工条件并不完全满足的情况下仓促进场开始施工。在此情形下,司法实践中针对双方责任如何划分等问题一般根据合同约定及履行情况、双方举证情况等进行综合认定。如湖南高院(2014)湘高法民三终字第9号认为,发包人主张工期拖延并出现窝工的原因是承包人不具备相应的施工组织能力和资质,自身施工设备、人员配备不完善及开工准备工作滞后造成,承包人主张其窝工是因为发包人因光缆移址和征地用地等问题一直未能解决导致,最终该院根据责任的大小和公平原则对窝工责任进行了划分,认定发包人就窝工损失承担60%的责任,承包人自行承担40%的责任。

三、开工准备工作的完成与实际开工日期的认定
作为工程建设中最为关键的时间节点之一,实际开工日期是合同工期的起算点,其认定受多种因素影响,实践中优先以监理人发出开工令时间为准。但在工程并无开工令或开工令发出时开工准备尚未完成的情况下,实际开工日期需要综合进行认定。《建设工程司法解释(二)》第5条对此问题进行了明确规定:“……发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。”
对开工准备工作是否完成,司法实践中法院一般结合各项开工准备工作的完成情况、是否能够顺利开展大面积施工等因素进行判定。如安徽高院(2015)皖民四终字第177号认为,承包人曾提交开工报告,载明了开工准备工作状况:水、电7天后可以通,临时工棚已建好,建筑材料也已进入场地。监理人和发包人批准同意开工,此后建设、设计、监理、施工单位四方也共同进行了图纸会审,虽然部分行政批准文件未办理,但对施工并不产生实质影响,因此法院综合评判开工准备已经基本完成。