代理机构违法

一、基本解读

代理机构违法是指代理机构在从事招标代理业务过程中,违反关于招标人及代理机构的相关法律规定的行为。应当注意的是,在招投标活动中,对于招标人的相关规定同样适用于代理机构。《招标投标法》第15条规定:“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。”《招标投标法实施条例》第13条第2款规定:“招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”

代理机构具有典型的双面性。代理机构具有依附性,代理机构是基于招标人的委托从事招标代理业务的;代理机构具有相对的独立性,代理机构不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或其他利益关系。

二、代理机构违法的主要情形

根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定,代理机构的违法情形主要有:(1)招标代理机构违反法律规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的;(2)招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;(3)招标代理机构在所代理的招标项目中投标或者代理投标;(4)招标代理机构在所代理的招标项目中为所代理的招标项目的投标人提供咨询;(5)招标代理机构接受委托编制标底后又参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的;(6)未经招标人同意,招标代理机构转让招标代理业务。

三、代理机构违法的法律后果与责任

代理机构违法行为的法律后果是指代理机构违法行为所直接导致的相应法律后果。代理机构的违法行为情节严重并影响中标结果的,中标无效。《招标投标法》第50条规定,招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,由此影响中标结果的,中标无效。

代理机构违法行为的法律责任从承担法律责任的主体来看,采取的是双罚制,即代理机构和代理机构的直接负责人、其他直接责任人员都要承担相应的法律责任。从承担责任的种类来看,包括行政处罚、民事责任和刑事责任。《招标投标法》第50条第1款规定:“招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”《招标投标法实施条例》第65条规定:“招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的,依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。”《工程建设项目施工招标投标办法》(国家九部委局令第23号)第69条规定:“招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,由有关行政监督部门处五万元以上二十五万元以下罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,有关行政监督部门可停止其一定时期内参与相关领域的招标代理业务,资格认定部门可暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果,并且中标人为前款所列行为的受益人的,中标无效。”根据《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(计委令第18号)第13条的规定,对招标投标活动监督检查中发现的招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员和相关工作人员违反《招标投标法》《招标投标法实施条例》及相关配套法规、规章的,国家发展改革委视情节依法给予以下处罚:(1)警告;(2)责令限期改正;(3)罚款;(4)没收违法所得;(5)取消在一定时期参加国家重大建设项目投标、评标资格;(6)暂停安排国家建设资金或暂停审批有关地区、部门建设项目。计委令第18号第14条规定,对需要暂停或取消招标代理资质、吊销营业执照、责令停业整顿、给予行政处分、依法追究刑事责任的,移交有关部门、地方人民政府或者司法机关处理。

2017年12月28日起,代理机构招标代理资质依法取消,上述关于取消招标代理资质的行政处罚已无必要。2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《招标投标法》修订案,删去了原《招标投标法》第14条第1款,取消了政府对工程建设项目招标代理机构的资格认定。2017年12月28日住建部办公厅颁布的《关于取消工程建设项目招标代理机构资格认定加强事中事后监管的通知》(建办市〔2017〕77号)也规定,自2017年12月28日起停止招标代理机构资格申请受理和审批。各级住房城乡建设部门不再受理招标代理机构资格认定申请,停止招标代理机构资格审批。