合同实质性内容

一、基本解读

合同实质性内容是指影响或者决定当事人(招标人与中标人)基本权利义务的条款。《招标投标法》首次提出了“合同实质性内容”的概念,其第46条第1款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款的第1句及第2句的体系解释可知,“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。

最高院认为,建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算,而影响工程结算的主要涉及三个方面:工程期限、工程质量和工程价款。[1]据此,合同实质性内容包括工程期限、工程质量和工程价款。其中,工程期限,简称工期,指施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程质量,指施工合同约定的工程具体条件,也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。至于工程价款,指发包人按照约定应当支付给承包人为其施工建设的代价。包括工程款的计价方式等,某项工程究竟采取可调价抑或固定价(固定总价或固定单价),对当事人工程结算的影响巨大。此外,《建设工程司法解释(二)》第1条第2款对工程价款的隐性变更作出了规定:“当事人另行签订的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐赠财物等协议变相降低工程价款的,属于变更中标合同的实质性内容。”

除了上述三项之外,《2011年全国民事审判工作会议纪要》以及《建设工程司法解释(二)》第1条分别增加了“工程项目性质”和“工程范围”作为施工合同的实质性内容。两者结合工程内容,共同构成了工程合同的标的。除此之外,司法实务亦将合同主体认定为实质性内容。如(2016)浙01民终7561号判决认定补充协议在发包人、工程价款、工期等方面与中标合同不一致,构成实质性变更。

二、工程款的付款期限及付款方式是否为施工合同的实质性内容

工程款的付款期限及付款方式与工程价款的关系紧密。这些因素的变更是否属于实质性内容的变更,以下分别予以评述:

(一)付款期限是否为施工合同的实质性内容

付款期限是否为施工合同的实质性内容,存在肯定与否定两种观点。

观点一:工程款支付期限的变更不属于实质性内容变更。北京一中院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》第三部分第6点第2项曾规定,如发生实质性变更,应当以备案合同作为结算依据。如果非备案合同与备案合同在工程价款给付时间、施工工期、垫付工程款等不影响工程价款结算的方面存在差异时,而且双方实际是按照“非备案合同”履行的,可以考虑按此约定确定当事人之间的权利义务。最高院(2014)民申字第504号亦认为,有关工程预付款及工程进度款之约定,不属对备案合同的实质性变更。

观点二:工程款支付期限的变更属于实质性内容变更。济南中院《关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要》第19条规定:“根据《招标投标法》第四十六条之规定,招标人和中标人除根据中标内容订立合同外,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。发包方与承包方通过招标投标签订建设工程施工合同后,又另行订立垫资条款或者垫资协议的,该条款和协议因违反上述法律规定而无效。”最高院(2017)最高法民申5199号、(2018)最高法民申859号均认为,《补充协议》约定的建设工期、合同价款及价款结算方式、合同主体、支付进度款预付款等对中标通知书所记载的内容作出实质性变更,与中标的施工合同明显不一致,违反了《招标投标法》第46条的规定。

(二)付款方式的变更是否构成合同实质性内容的变更

付款方式之变更是否构成合同实质性内容的变更,应结合个案进行分析。一般认为,如果补充协议与中标合同在工程价款的计价依据、数额等诸多实质性内容方面基本保持一致,唯独较大幅度地迟延了付款期限[2]或者更改了付款方式,构成合同实质性内容的重大变更(背离)。比如,将付款方式由转账支付改为以房产进行抵顶;如将现金转账支付方式变更为远期承兑汇票形式支付,这将损及承包人及时、足额地获得工程款的重大权利。如最高院(2017)最高法民申284号认定工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容,而该案补充协议中以房屋抵顶工程款的约定和备案合同的工程款支付方式的约定不同,构成实质性内容的变更。

有观点认为,需要引入立法目的解释并就个案衡量并具体认定。以工程款为例,综合计价依据、数额、支付时间和方式,对是否存在工程价款方面的实质性内容不一致加以判断。[3]浙江高院在(2017)浙民申1067号一案中查明,双方在中标合同签订后签订补充协议,变更了工程进度款的付款方式。原支付方式为“地下室顶板结构砼完成后付已完工程70%,以后按每月工程的70%支付,工程竣工验收通过付至合同价的70%,待工程竣工验收后统一结算”,变更为“1.地下室工程款中的1000万元转化为履约保证金。2.地下室工程款中的500万元在工程结算完成后与工程结算款一并支付;3.地下室工程款中2000万元作为承包人向发包人购买讼争楼房等值房屋的预付款,价格为10 800元/平方米”。对此,法院的裁判主旨中均认定,“该约定仅涉及支付方式的变更,不涉及最终结算价格的变更,且双方当事人一致确认的购房价格系当时的市场价格,该变更不属于实质性内容变更,应认定为合法有效”。即不认可付款期限的迟延及付款方式的变更构成合同实质性内容的变更。细究本案案情后又不难发现,补充协议中还约定了将地下室之外其他部分的进度款付款比例由70%提升为100%的优越条件。重新调整后的双方利益不会显失均衡,故不构成实质性变更。

三、中标合同实质性变更与正常变更的区别

在判定背离中标合同的实质性内容这一问题上,《八民会纪要》第31条规定,招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。据此,当事人另行签订的合同与中标合同须在实质性内容上存在不一致,而且该实质性内容的变更足以对当事人主要合同权利义务产生重大影响。因此,需要准确区分建设工程合同的正常变更与合同重大变更导致实质性内容背离之间的界限。如果变化幅度较小,未对当事人权利义务造成重大影响的,则属于正常的合同变更,不构成背离实质性内容,应以当事人实际履行的合同结算工程价款。[4]至于在实质性内容变化幅度的判断上,江苏高院民一庭曾尝试以合同履行中的变化是否超过中标合同的1/3为据,1/3以内属于正常范围,超过1/3的认定为实质性变更。[5]后该院又修正了上述观点,以内容变化是否超过中标合同的1/5作为依据。[6]上述标准可能仍然较为机械,“实质性内容是与个案的具体情况相关联的,像100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元,就应当认定为黑合同;2000万元的工程少了200万元,也不一定认定为黑合同”。[7]因此,在司法实践中,尤其在造价、工期、质量等多个因素或者同一个因素内部多个子项同时变化的情形较多,需要综合评价,对由此导致的当事人主要权利义务关系的影响程度做动态的衡量。对此,法官具有一定的自由裁量权。

再以工程造价、质量同时变动的案型为例。某案中发承包双方在招投标合同中对质量的要求是合格,之后双方又通过补充协议的形式约定,如果工程未达到鲁班奖,则不退还工程的履约保证金。最高院民一庭对该案例评释时指出,之后的约定对承包人科以高于中标合同的义务,要么构成对工程质量标准的改变,要么构成对工程价款的改变,应当认定为对招标合同实质性内容的变更。[8]

[1] 最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2013年第1辑(总第53辑),人民法院出版社2013年版,第243页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2014年第2辑(总第58辑),人民法院出版社2014年版,第116页。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2014年第2辑(总第58辑),人民法院出版社2014年版,第116页。

[4]杜万华主编:《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第492页。

[5] 夏正芳:《建设工程案件审判实务中的有关问题》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2008年第3集(总第35集),法律出版社2008年版,第61页。

[6] 潘军锋:《建设工程领域黑白合同的效力认定》,载《人民司法》(应用版)2017年第25期。

[7] 冯小光:《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2008年第1集(总第33集),法律出版社2008年版,第92页。

[8] 最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2012年第2辑(总第50辑),人民法院出版社2012年版,第237页。