通用合同条款与专用合同条款

一、基本解读

为了指导当事人签订施工合同,住建部与国家工商总局制定了多个版本的《建设工程施工合同(示范文本)》及其他工程合同示范文本。此外,国家发改委等9部门联合颁布的《标准施工招标文件》等标准文本中也包括了合同条款及格式。合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分构成,参考了FIDIC合同文本的框架结构。通用合同条款与专用合同条款的用语是FIDIC合同中GeneralConditions与ParticularConditions的对应翻译。在示范文本项下,通用合同条款是根据法律、行政法规等规定,就工程建设的实施及相关事项,对当事人的权利义务作出的原则性约定。专用合同条款是合同当事人根据不同建设工程的特点及具体情况,对通用合同条款所作的细化、完善、补充及修改,但不得违反法律、法规的强制性规定。

专用合同条款与通用合同条款的适用顺序及规则,应结合工程建设项目性质、合同约定、交易惯例以及上述条款的性质、功能等为判断依据。根据《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》(2013年修正)第2条、第6条等的规定,《标准施工招标文件》适用于依法必须招标的工程建设项目。行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对《标准施工招标文件》中的通用合同条款进行补充、细化,除通用合同条款明确专用合同条款可作出不同约定外,补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触,否则抵触内容无效。此外,专用合同条款系发包人与承包人依照法律、行政法规规定,结合具体工程的实际情况,经协商达成一致意见的条款,是对通用合同条款的具体化、补充或修改。基于专用合同条款的上述基本性质和功能,应按照以下原则,结合具体文本确定专用合同条款和通用合同条款的关系和适用方式:

1.依照合同约定,如果专用合同条款是对通用合同条款的具体细化或补充,则应一并适用两类条款综合认定当事人的真实意思表示,并作为确定当事人权利义务的根据。

2.如果专用合同条款是对通用合同条款的修改或两者之间的约定存在冲突,则按照合同文件优先解释顺序的原则,优先适用专用合同条款的约定。在实质性内容上,如果专用合同条款的内容与招投标文件不一致的,应当根据《招标投标法》第46条第1款的规定,以招投标文件作为合同履行之依据。详见【2.8　中标合同】。

二、部分通用合同条款属于建筑行业交易习惯,一定情况下可以填补合同漏洞

以住建部、国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同(示范文本)》为例,有观点认为,该示范文本系政府主管部门长期贯宣并推荐使用,其中的通用合同条款的法律地位属于行业交易习惯,根据《合同法》第61条的规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。事实上,《建设工程司法解释》不少条款规定都吸纳了示范文本通用合同条款的内容。[1]山东高院《2008审判工作纪要》之四(五)关于建设工程施工合同示范文本的适用问题中指出:“为了规范建设工程施工活动,我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本,这些文本一般由协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分内容组成,其中通用合同条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范,也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现,是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中,应当注重对建筑行业交易习惯的运用,对当事人采用示范文本签订合同的,在协议书没有明确约定的情形下,可以采纳通用合同条款确定当事人的权利义务。”同年颁布的江苏高院《意见》第8条亦曾规定:“建设工程合同生效后,当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用合同条款确定。”司法实践对于哪些通用合同条款属于行业交易习惯采取审慎的态度,将综合衡量当事人的权利义务,结合个案进行具体认定。最高院(2015)民提字第30号认为,发包人在确认工程结算造价后,应当在合理期限内支付工程价款。虽然双方未就合同终止履行后工程价款给付时间做出约定,但涉案合同中的通用合同条款作为建筑行业的合同签订示范文本,体现了行业交易惯例,可以作为认定合理期限的依据。涉案合同通用合同条款33.2约定,发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。最终依照上述交易惯例认定发包人的工程款付款时间。湖北高院(2015)鄂民一终字第00274号认为,该案合同中未约定发包人对进度款的审核期限。据此,结合建筑行业的交易习惯,承包人向发包人提交工程款支付申请表后,后者应及时审核并付款。从《2013版施工合同示范文本》通用合同条款12.4.4有关进度款审核的约定和支付条款及《建设工程价款结算暂行办法》,发包人审核及支付工程进度款的最长周期为28天。本案中,监理单位收到承包人的工程款支付申请表后出具了按形象施工进度付款的意见,但未发出期中支付证书,发包人在收到工程款支付申请表三个月后才逾期审查回复,应视为对承包人申请金额5 919 926.96元的认可。发包人最迟应于收到通知后28天按承包人申请的金额支付进度款。但是,司法实务并未机械地将所有通用合同条款都认定为交易习惯。如在湖南高院(2015)湘高法民一终字第456号案中,施工合同补充协议约定“工程结算完毕一个月内付至工程总造价的95%”,同时专用合同条款约定“工程竣工结算由发包人先初审,最终以发包方委托的审计单位的审计结果为准”。双方未明确约定发包人委托审计的具体时间。承包人主张适用通用合同条款第33条“发包人应在收到竣工结算报告及结算资料后28天内审核完毕,自第29天起开始计付利息。”湖南高院最终认为,涉案工程预估价仅8500万元,而最终结算造价高达1.7亿元,发包人明显不可能在28天之内完成初审,并委托审计单位审计完毕,因此,未支持承包人按照通用合同条款的约定在收到资料后28天内支付相关款项的要求。

三、通用合同条款中对当事人权利义务产生重大影响的默示推定条款,如果在专用合同条款中有明确约定的,可以适用

自《2013版施工合同示范文本》推行以来,通用合同条款中部分默示推定条款对当事人的主要权利义务产生了重大的影响,特别是逾期不作为导致实体法律后果的条款。对此,实务中从契约正义角度予以事后矫正,一般会审查在专用合同条款中是否有相应约定,如果没有,则将该默示推定条款作为无效的格式条款。在(2014)豫法民一终字第137-1号案件中,承包人主张因不可归责于自身的事由导致停工,发包人派驻工地工程师签收索赔报告后未提出意见,依据合同通用合同条款36.2第4项“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作出进一步要求,视为该项索赔已经认可”的规定,上述误工损失应计入诉争工程造价。由于发包人工程师在承包人递交的索赔资料上仅签署收到,未表示认可;又因通用合同条款系格式条款,双方在《建设工程施工合同》专用合同条款中对于通用合同条款涉及的上述内容并无约定,且原审判决未将上述误工损失计入工程造价并无不当,二审予以维持。实践中,法院在处理类似《1999版施工合同示范文本》通用合同条款33.2“送审价为准”的默示推定条款上,采取了较为严格且审慎的态度。最高院在(2018)最高法民终879号中对工程结算默示推定条款提出了严格的适用条件,认为在个案中应综合考察双方履约情况、工程进度款支付情况、发包人是否存在故意拖延结算行为、《施工合同》约定的异议期限与涉案工程量相比是否合理、发包人逾期回复的原因及时间、当事人就涉案工程价款纠纷申请仲裁是否影响“默示推定条款”的适用等。此外,最高院在(2016)最高法民终291号判决中认为,施工单位并未主张行使《施工合同》通用合同条款33.2的权利,双方进行了实质性的审价并确认了部分工程价款,不符合通用合同条款33.2约定的“如发包人在上述期限内对结算报告及资料未提出意见,则视同认可”的合同适用条件,也不符合《建设工程司法解释》第20条规定的适用条件。

[1] 林一主编:《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》,法律出版社2015年版,第141页。