中标合同

一、基本解读

中标合同是指发承包双方依法履行招投标程序后,按中标通知书等内容,在法定期限内签订的施工合同。[1]中标合同是确定当事人权利义务的依据。《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

招标文件中一般均会规定拟签订合同的主要条款,招标人与中标人应当按照招标文件中规定的合同的主要条款签订中标合同。为了指导施工合同当事人在中标后签订中标合同,住建部与国家工商总局制定了《建设工程施工合同(示范文本)》。根据该示范文本,中标合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分有机组成。其中,合同协议书集中约定了当事人基本的合同权利义务,是对通用合同条款、专用合同条款及其附件所载内容的高度概括。[2]通用合同条款是根据法律、行政法规等规定,就工程建设的实施及相关事项,对当事人的权利义务作出的原则性约定。专用合同条款,是合同当事人根据不同建设工程的特点及具体情况,对通用合同条款所作的细化、完善、补充及修改。在三部分文件的效力高低上,一般按照合同协议书、专用合同条款、通用合同条款依次排序。

二、当事人约定中标合同中各部分文件的优先顺序,导致合同实质性内容与招投标文件等不一致的处理

施工合同中往往会约定合同文件的解释顺序。如《2017版施工合同示范文本》通用合同条款1.5“合同文件的优先顺序”约定,除专用合同条款另有约定外,解释合同文件的优先顺序如下:(1)合同协议书;(2)中标通知书(如果有);(3)投标函及其附录(如果有);(4)专用合同条款及其附件;(5)通用合同条款;(6)技术标准和要求;(7)图纸;(8)已标价工程量清单或预算书;(9)其他合同文件……即允许当事人在专用合同条款中另行约定解释合同文件的优先顺序。但是如果因此导致中标合同的内容与招投标文件、中标通知书等不一致的,应该如何处理?

对此,招标人与中标人的权利义务绝非中标合同(合同书形式)所能囊括,凡经当事人确定的具有法律约束力的书面文件均是合同的组成部分。在协调组成中标合同的不同文件的效力上,当事人的意思自治不得任意突破《招标投标法》第46条的效力性强制规定。[3]如果中标合同(尤其是专用合同条款)的实质性内容与招投标文件、中标通知书等不一致的,则以招投标文件作为结算工程价款的依据。《建设工程司法解释(二)》第10条明确规定,当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据的,人民法院应予支持。最高院(2013)民申字第876号判决认为,合同采取要约与承诺的方式订立,招标的法律性质为要约邀请,投标的法律性质为要约,中标属于承诺。本案《施工招标文件》中规定以优惠率形式报价,且投标人与中标人已达成合意,共同确认合同价格为工程总造价的优惠率8.5%,该约定对双方具有合同约束力,故投标和中标文件设定的优惠率是双方工程价款的结算依据。重庆高院(2017)渝民终402号判决认为:“第二期回购款,《投标人须知》10.3.6条规定‘第一次支付后十二个月内支付合同价款的30%’,《BT融资建设合同》3.2约定‘第一次支付后十二个月内支付审定价款的30%’,根据《中华人民共和国招标投标法》规定,合同的主要条款不得与招投标文件规定不一致,约定不一致的以招投标文件规定为准,故四通公路公司应当在2012年4月1日前支付暂定回购价款5896.37万元的30%,即1768.911万元。”除此之外,只要中标合同在实质性内容上与招投标文件、中标通知书保持一致,当事人约定中标合同中各部分文件的优先顺序未导致合同实质性内容与招投标文件等不一致的,当事人对合同文件效力的高低以及非实质性内容变更的约定是有效的,应予尊重。

三、在合法有效的中标合同之外另行签订的施工合同与中标合同实质性内容不一致的,以中标合同作为工程价款结算的依据

《招标投标法》第46条第1款规定:“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程司法解释》第21条进一步规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,应以中标合同作为结算工程价款的根据。《2011年全国民事审判工作会议纪要》也强调要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。上述规定的目的是规范招投标活动,捍卫竞争市场秩序,防止对第三人利益及社会公共利益的损害。

《建设工程司法解释》第21条未明确中标合同的效力,从上述规定的意旨入手,应当做目的性限缩,即该规定的适用需要以中标合同合法有效为前提。[4]反之,如果存在应当招标而未招标、中标无效等情形的,则应当以反映当事人真实意思表示并实际履行的合同作为结算依据。如浙江高院《解答》第16条第2款规定,当事人违法招投标,之后又另行订立施工合同的,全部合同均为无效;应参照《建设工程司法解释》第2条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。《建设工程司法解释(二)》第11条第2款进一步规定了如果无法确定实际履行的合同的,当事人请求参照最后签订的合同结算工程价款的,人民法院应予支持。

四、非强制招标项目经过招标程序,是否以中标合同作为结算依据

非强制招标项目经过招标程序后签订了中标合同,之后又签订与中标合同实质性内容不一致的合同,究竟以哪份合同作为结算依据?主流观点认为以中标合同作为结算依据。理由是:第一,《招标投标法》第2条规定,在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。《招标投标法》第46条并未区分强制招标项目及非强制招标项目,应适用于一切招投标行为。第二,当事人对非强制招标项目通过招投标程序订立施工合同,不仅涉及招标人与中标人的利益,还涉及其他投标人利益及招投标市场秩序。故不允许另行订立与中标合同实质性内容不同的合同。[5]因此,非强制招标项目一旦经历了合法招标程序,无论是自主招标抑或内部招标,都要受到《招标投标法》的约束与调整。《建设工程司法解释(二)》第9条规定,发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容,当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应予支持。北京高院《解答》第15条第1款规定,非必须招标的建设工程,依法经过招标投标程序,当事人实际履行的施工合同与中标合同实质性内容不一致的,以中标合同作为工程款的结算依据。江苏高院《意见》第11条第2款、浙江高院《解答》第16条第1款规定隐含了同样的观点。不同观点则认为应以实际履行的合同作为结算依据,在《建设工程司法解释(二)》(征求意见稿)中曾经作为第二种方案提出过。2018年江苏高院《解答》第7条第3款也规定:“非强制招投标的建设工程,经过招投标或备案的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的,以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”因该解答的内容与之后出台的《建设工程司法解释(二)》的内容相冲突,故不再适用。

[1] 最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2013年第4辑(总第56辑),人民法院出版社2014年版,第229页。

[2] 王霁虹等编著:《建设工程施工合同(示范文本)法律详解及案例》,辽宁科学技术出版社2009年版,第21页。

[3] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第242页。

[4] 林一主编:《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》,法律出版社2015年版,第185页。

[5]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第211页。