中标通知书

一、基本解读

中标通知书是指由招标人发出的通知投标人中标的书面文件,是建设工程合同文件的组成部分之一。在建设工程招标投标中,招标人按照法定程序确定中标人后,应向其发出中标通知书。

《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该条规定,在实务操作中形成了一个“空档期”,即从招标人发出中标通知书到双方书面签订建设工程合同时,在此期间,招标人与中

标人之间是否成立建设工程合同关系?若双方出现纠纷应如何处理?须承担违约责任还是缔约过失责任?学术界与实务界对此存有不同观点。

二、合同尚未成立,中标通知书的到达并不能视为建设工程施工合同成立

根据《招标投标法》第46条的规定,投标人和中标人应当根据招标文件和投标文件订立书面合同。同时,《合同法》第32条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故,招标人发出中标通知书后,并不当然意味着招标人和投标人之间的建设工程合同关系已经成立,自然也就不具有合同的约束力。因此,中标通知书虽然到达中标人,但因招标人与中标人并未签订书面合同,尚不能视为合同成立,招标人、中标人的建设工程合同应当自双方签字或盖章时成立。例如,海南高院(2016)琼民终288号认为:“根据合同法第二百七十条、建筑法第十五条之规定,建设工程施工合同应当采用书面形式。根据合同法第三十二条规定,采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中,双方并未签订书面形式的施工合同,双方之间的施工合同关系尚未成立。”安徽高院(2014)皖民二终字第00659号、上海二中院(2011)沪二中民二(民)初字第5号等亦持类似观点。

三、中标通知书到达中标人时建设工程施工合同成立并生效

《合同法》《招标投标法》等均未规定建设工程合同必须采用合同书的形式订立,也未规定该类合同属于必须经批准、登记才能生效的合同。因此,只要招标人经合法招标投标程序,确定中标人并向之发出中标通知书,双方之间建设工程合同即合法成立并生效。

建设工程招标投标的过程实际上就是建设工程施工合同的订立过程。招标人进行招标应视为要约邀请,投标人发出投标函则为要约,而招标人向中标人发出中标通知书则为承诺。当中标通知书到达中标人时,合同成立并生效,例如,江苏高院(2013)苏民申字第604号认为,发出投标函相当于要约,发出的中标通知书相当于承诺,该中标通知书到达对方时,双方之间的建设工程施工合同成立并生效。取消中标资格属于违约行为,应当承担相应的违约责任。最高院(2016)最高法民再11号、南京中院(2017)苏01民终5137号等亦持类似观点。

四、中标通知书的到达不能视为建设工程施工合同成立,应视为预约合同成立

预约合同说的观点将招标投标活动大致分为两个阶段。第一阶段,自招标人发出招标公告起,至招标人确定中标人并发出中标通知书时。此时,招标投标双方形成的法律关系性质为预约合同。第二阶段,中标通知书到达中标人后,招标人与中标人根据招标文件和中标人提交的投标文件的内容,就合同内容进一步磋商,并订立书面合同,即为本约。招标人与中标人订立书面合同时,建设工程施工合同成立。

此种观点认为,预约合同应适用于全部契约而不局限于要物合同关系中,如诺成合同同样可以适用预约合同关系。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”在司法实践中,有部分法院支持预约合同说,并将其引入到建设工程施工合同纠纷案件审理中,认为不按中标通知书签订书面合同应承担预约合同的违约责任,而不是按照建设工程施工合同承担违约责任。持此观点的案例包括最高院(2014)民申字第952号、江苏高院(2015)苏审二商申字第00200号等。

五、中标通知书到达中标人,建设工程施工合同已成立但未生效

根据《合同法》第15条的规定,招标公告的性质为要约邀请。据此,投标人提交投标文件的性质为要约,招标人向中标的投标人发出中标通知书则属于承诺。根据《合同法》第25条的规定,承诺生效时合同成立。据此,招标人向中标人发出中标通知书时,双方之间的建设工程合同关系已经成立。

《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”但从我国实际情况出发,《招标投标法》《政府采购法》进一步规定,招标(采购)人须在中标通知书发出后30天内,与中标人(供应商)签订书面合同。之所以要求招标(采购)人与中标人(供应商)在合同成立之后再行签订书面合同,无疑是考虑到招标、采购项目的重要性、复杂性,而在合同的形式和合同生效时间上作出的程序性的限制,进一步明晰合同当事人的权利义务关系。据此,只有招标人和中标人签订书面合同时,合同才生效,从中标人发出中标通知书至双方签订书面合同期间,合同处于“成立但未生效”的状态。