强制招标项目

一、基本解读

强制招标项目是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程项目。

对于强制招标项目的法定范围,《招标投标法》第3条第1款明确规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

对于强制招标项目的具体范围和规模标准,《招标投标法》第3条第2款和《招标投标法实施条例》第3条均授权国务院发展计划(改革)部门会同国务院有关部门制定,报国务院批准。为此,原国家发展计划委员会2000年制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(已失效,以下简称计委3号令),对必须招标的工程范围进行了更为细致的规定。同时,各省市根据计委3号令的规定,普遍制定了满足地方标准、不低于国家标准的强制招标项目的具体范围、规模标准的地方法规或行政规章,在不同程度上扩大了强制招标项目范围,造成了规则的不统一,加重了市场主体的负担。2018年3月27日,国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令),对计委3号令进行了修改和变更:一是缩小了强制招标项目的范围;二是提高了强制招标项目的规模标准;三是明确了全国执行统一的规模标准。

《必须招标的工程项目规定》第2条将《招标投标法》第3条第1款规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”明确为“……包括:(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。”《必须招标的工程项目规定》第3条将《招标投标法》第3条第1款规定的“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”明确为“……包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目”。《必须招标的工程项目规定》第4条将《招标投标法》第3条第1款规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围(除属于前述《必须招标的工程项目规定》第2条、第3条规定的范围外)明确为“由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。”《必须招标的工程项目规定》第5条继续采用“合同估算价”作为确定强制招标项目规模标准的关键参数,就《必须招标的工程项目规定》第3条至第5条规定范围内的项目,“其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。”

2018年6月6日,国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号),这是对《必须招标的工程项目规定》的补充。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条规定:“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。”

二、强制招标项目未进行招标的,建设工程施工合同无效

《建设工程司法解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”可见,强制招标项目应依法进行招投标而未招投标的,属于违反《招标投标法》效力性强制性规定的情形。根据《合同法》第52条的规定,当事人签订的建设工程施工合同无效。实践中,裁判机构一般参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。

值得注意的是,根据《招标投标法》第4条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”以及《招标投标法实施条例》第24条“依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标”的规定,对强制招标项目通过肢解、划分标段等化整为零方式规避招标的,亦属于违反《招标投标法》效力性强制性规定的情形,当事人签订的建设工程施工合同无效。

关于强制招标项目而未招标的合同效力问题,最高院(2014)民一终字第108号认为,涉案工程属于必须进行招投标的项目,却没有进行招投标,涉案合同及其补充协议因违反《招标投标法》而无效。