非强制招标项目

一、基本解读

非强制招标项目是指法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程项目。

非强制招标项目的范围与认定应适用排除法:即根据《招标投标法》第3条,《招标投标法实施条例》第2条、第3条,国家发展和改革委员会2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)和2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)等规定确定的强制招标项目范围以外的建设工程属于非强制招标项目。详见【2.2　强制招标项目】。

非强制招标项目,市场主体可自由选择发包方式,可适用招标程序,也可不经招投标程序,但一旦选择了适用招投标程序,即应当遵守《招标投标法》及相关法规的要求,依法合规地开展各项活动。非强制招标项目在招标范围、招标方式、编制招标文件、提交文件期限、组织评标委员会以及确定中标人的标准和程序方面,相较于强制招标项目更为自由、宽松。

二、非强制招标项目未招标的合同效力

非强制招标项目未通过招标投标方式缔结的建设工程施工合同,其效力不受该合同是否登记备案或备案合同与发承包方另行签订的施工合同是否一致等因素的影响。其合同效力应适用《合同法》第52条的规定予以判断。例如,北京高院《解答》第15条规定,法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。江苏高院《指南》第3条、安徽高院《意见》第7条、河北高院《指南》第9条、四川高院《解答》第21条等均持此观点。裁判实务中,最高院(2016)民再78号判决认为,《招标投标法》第3条规定必须进行招标的项目,其项目投资主体应为政府、国有单位等组织。涉案工程项目投资主体为民营企业,其获得的项目资金虽属于政府对民营企业的补助,但该项目仍属非强制招投标项目,而资金来源不影响合同效力。

三、非强制招标项目经招标程序订立的合同效力及结算依据

非强制招标项目通过招标投标的方式缔结的建设工程施工合同,当事人另行订立的合同对中标合同实质性内容进行变更的,是以中标合同还是当事人另行订立的合同作为工程价款结算依据,裁判实践中存在争议。

一种观点认为,应以中标合同作为结算依据。理由主要包括:第一,《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”该规定并未区分强制招标项目和非强制招标项目,而是适用于一切招标投标行为,即所有招投标活动均应遵守。第二,当事人对非强制招标项目通过招投标程序订立建设工程施工合同,不仅涉及招标人和中标人的利益,还涉及其他投标人利益及投标市场秩序。订立中标合同后客观情况如果没有发生重大变化,招标人和中标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议对于其他投标人以及招标投标秩序均产生相应的损害。例如,北京高院《解答》第15条规定,“……未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。四川高院《解答》第8条规定,“法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程,但当事人自愿进行招投标的,应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束”。河北高院《指南》第8条、山东高院《2011审判工作纪要》第3条第2款等也持此观点。

另一种观点认为,应以实际履行的合同作为结算依据。理由主要包括:第一,通过强制招标项目订立建设工程施工合同,根本目的是促进建筑市场公开、公平竞争,确保建设工程质量,保护社会公共利益。非强制招标项目,不涉及社会公共利益,应交由当事人自主决策。第二,对非强制招标项目,当事人本就有私下订立合同的自由,其在中标合同订立之外另行订立其他合同,对市场秩序并无损害。江苏高院《解答》第7条规定,“非强制招投标的建设工程,经过招投标……的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的,以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据”。安徽高院《意见》第8条亦持此观点。

《建设工程司法解释(二)》第9条采第一种观点,规定发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

关于非强制招标项目合同效力的认定,最高院(2014)民一终字第310号判决认为,涉案项目以自有资金投资,项目本身属于商业用途,非属强制招投标项目。应依《合同法》第52条的规定,应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据认定涉案915号合同无效。涉案926号合同是经过招投标程序签订的,其招投标行为和签订合同的效力适用《招标投标法》的规定。