工程质量鉴定范围

一、基本解读
所谓范围,系界限、限制之意。工程质量鉴定范围,即在工程质量鉴定(专指法院及仲裁机构委托的司法鉴定)中,委托鉴定事项所依托的载体应纳入鉴定对象的适当界限。
在实践中,鉴定范围与鉴定事项往往混同使用。所谓事项,为事情的具体项目之意。鉴定事项,即具体委托鉴定的项目。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262-2017)2.0.3对工程造价中鉴定事项的描述为:“指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题,通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准,需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。”
囿于工程专业技术知识,在当事人提起的鉴定申请及委托人发送的鉴定委托书中,则一般不会明确描述鉴定范围,仅列明具体的鉴定事项。法官一般情况下对鉴定人根据鉴定事项所确定的鉴定范围也不加以干涉。鉴定范围系裁判者对于鉴定事项是否合适的考量标准,如果鉴定范围明显超出允许的界限,就会被认为超出鉴定事项,委托人有权进行规制。
《建设工程司法解释(二)》第15条规定:“人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。” 但如何根据争议事实确定鉴定事项及范围等,未见相关规定。在目前的司法实践中,有的法官怠于对当事人申请鉴定事项进行审查,直接依照当事人的申请委托鉴定;或者对需要鉴定的事项描述不清,导致鉴定无法实现委托目的。也有的鉴定机构和鉴定人员随意超出鉴定范围,超额收取鉴定费用。[ 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第329页]

二、确定质量鉴定范围的原则
目前对于鉴定范围的研究甚少,对于“鉴定范围需经委托人即人民法院或仲裁机构来确定”可谓共识,关于如何确定质量鉴定范围的原则目前尚无定论,仅极个别文件曾给出一些建议。常设中国建设工程法律论坛第五工作组建议裁判者在确定鉴定事项时遵循原则为:关联性原则、可行性原则、鉴定范围最小化原则、鉴定过程参与原则。[  常设中国建设工程法律论坛第五工作组:《常设中国建设工程法律论云建设工程施工合同纠纷证据指引》,载常设中国建设工程法律论坛第五工作组:《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》,法律出版社2018年版,第275页以下。]江苏高院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第5条规定,人民法院确定鉴定事项应遵循的原则为:必要性原则、关联性原则、可行性原则、鉴定范围最小化原则。
根据鉴定事项来确定鉴定范围应遵循的主要原则为:意思自治原则、关联性原则、诉讼经济原则,三者优先顺序递减。
(一)意思自治原则
意思自治原则是我国民法的基本原则。《民法总则》第5条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”意思自治原则亦称自愿原则,又称私法自治原则,指民事主体可以依自己的意思决定民事法律关系的设立、变更和终止。在民事诉讼过程中,当事人在不违反法律禁止性规定及不违背公序良俗的前提下,可以最大限度地处分自己的诉讼权利和实体权利。《建设工程司法解释》第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”该条要求只对争议事实进行鉴定,其目的在于降低诉讼成本,缩短诉讼时间,充分保护当事人权益,避免给当事人造成诉累;但如果当事人愿意对全部案件事实鉴定,愿意承担诉讼成本及诉讼风险,人民法院应当充分尊重当事人的意见,按照双方当事人的真实意思对全部案件事实鉴定。[ 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第172页。]因此,意思自治原则在确定质量鉴定范围时属于最优先原则。
当事人意思自治的后果不仅仅是扩大鉴定范围,也可能是缩小鉴定范围。但质量鉴定必须依据一定的科学方法,在尊重双方当事人意思自治的同时,还应当注意缩小鉴定范围的结果一般不能使鉴定范围低于最低合理标准。比如在检验批抽样时,根据《质量验收统一标准》(GB 50300-2013)3.0.9的规定,采用计数抽样时,最小抽样数应符合一定的要求。如果双方当事人为节约鉴定成本而议定的抽样数低于规范的最低要求时,必将损害鉴定的科学性,由此直接导致鉴定意见的证明力将直线下降甚至不具备证明力。如果该鉴定事项涉及结构安全,该种意思自治可能会被裁判者依公序良俗原则予以干预。
意思自治原则的具体体现除双方当事人可协商确定鉴定范围外,还包括裁判者在确定鉴定范围时不宜超出当事人申请鉴定的范围。鉴定意见本质上属于当事人举证,裁判者对证据仅有权采纳或不采纳,而无权指导当事人举证。如果当事人申请鉴定的范围超出裁判者允许的范围,裁判者可不予认可,但如果当事人申请鉴定的范围低于裁判者允许的范围且可能依申请的范围无法达到足够的证明力时,裁判者不宜为了查明案件事实主动扩大鉴定范围,因为这也是当事人对自己诉讼权利的一种处分。至于此时裁判者是否应尽释明义务告知此鉴定范围可能存在问题,则有待商榷。
(二)关联性原则
双方当事人在形成纠纷后还能就鉴定范围达成一致的情况毕竟是极少数,绝大多数情况下,需要裁判者就鉴定范围作出确定。根据《民事诉讼法》第63条之规定,鉴定意见属于证据,原则上应当由当事人举证。在确定鉴定范围时,理应依据证据认定的相关原则来确定。传统证据法学一般主张证据特征的“三性说”,即合法性、客观性、关联性;亦有学者主张“两性说”,即客观性与关联性;还有学者认为证据的核心规则是可采信规则,等等。鉴定意见作为裁判机构委托所产生的证据,对其具有合法性及客观性当无争议,故所需讨论者仅在于鉴定意见与待证事实之间的关联性及其证明力的大小。
关联性是证据法中的最重要的规则之一,证据的关联性分为两方面:一为实质性,即证据所指向的证明对象必须是能够决定案件结果的事实;二为证明性,即证据必须是能够决定案件结果事实的存在或不存在具有更有可能或更无可能的趋势。[ 易延友:《证据法学》,法律出版社2017年版,第102~103页。]据此,质量鉴定范围与案件的关联性紧密对应,一是鉴定范围内的事项必须与案件结果具有直接的联系。比如,发包人欲以主体结构存在裂缝主张工程存在安全问题,此时非主体结构部分的裂缝与本案结果并无关系,不应纳入鉴定范围。二是鉴定范围内的事项能够影响案件的结果。比如,发包人要求将已经超过保修期限的项目纳入质量鉴定范围,无论其鉴定结果如何,均不可能导致承包人承担责任,此时裁判者不应同意其主张。
(三)诉讼经济原则
证据关联性的判断决定了对于待证事实该证据是否具备证明力,在确认了与待证事实关联性的前提下,需要考虑的就是证据的证明力大小问题。在民事诉讼中,一般采用的是盖然性占优势的证明标准,而非高度盖然性的证明标准。有一些案件的当事人有可能竭尽全力也无法使提供的证据达到法律所要求的标准。一般来说,双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。[ 郭华主编:《证据法》,北京师范大学出版社2017年版,第230页。]较为典型的一个例子是,在工程质量鉴定中,渗水原因鉴定一直是较为复杂且鉴定成本较高的鉴定事项,尤其是在业主诉开发商的案件中,如果要求业主必须证明开发商原因造成渗水的高度盖然性,可能会耗费极大的成本且有可能无法得出确切的结论。此时,裁判者应充分考虑盖然性优势的证明标准,只要能够通过鉴定基本排除业主自身、设计原因等,如确定在湿渍附近业主没有排放任何水路、也没有对墙体进行过任何改造施工,此时即应确认业主具有相应的证据优势。
在质量鉴定中,通过不同的鉴定范围及鉴定方法可能会得出证明力不同的结论,这属于鉴定成本的问题。比如在检测已经隐蔽的钢筋直径时,既可以使用钢筋探测仪检测,也可以进行剔凿实测,前者有可能受干扰导致检测误差,后者则成本较高且对建筑物形成新的破坏,因此,鉴定机构可能采用探测仪检测与局部剔凿实测相结合的方法。此时,裁判者确定剔凿实测点的位置及多寡将直接影响鉴定意见证明力的大小,同时也会影响鉴定成本。因此,对于鉴定范围的考量,很大程度上是在平衡鉴定的经济性与鉴定意见的证明力。
事实上,无论是讨论鉴定的必要性,还是讨论鉴定范围的最小化,其目的都是降低诉讼成本,达到鉴定的经济性要求。在确定鉴定范围时,不宜单纯地追求鉴定范围最小化,或者说,鉴定范围最小化的前提是该鉴定范围已经能够使鉴定意见达到了足够的证明力。至于鉴定的可行性,如果鉴定事项根本就无法通过现有的鉴定方法得出结论,那么是否将该鉴定事项纳入鉴定范围已毫无意义;如果鉴定事项是可以鉴定的,但因鉴定方法本身成本或排除鉴定障碍的成本过高而不可行,此时应纳入诉讼经济原则一并讨论。
诉讼经济原则系法经济学的产物,我国民事诉讼法虽在部分条文体现了经济原则,但并无明文规定,对诉讼经济原则的研究也甚为罕见。有学者认为,诉讼经济原则,是司法机关和诉讼参与人在进行民事诉讼过程中应当通过尽量少的人力、财力、物力和时间的耗费,来实现民事诉讼法的任务。诉讼经济原则的实质是在保证诉讼公正的前提下,民事诉讼法律关系主体以最少的诉讼耗费,取得最大的诉讼效益。[ 王申义:《民事诉讼的经济原则》,载《江西社会科学》1994年第3期。]在司法实践中,诉讼经济原则已经逐步成为裁判者考量的因素,最高院(2012)民申字第107号认为:“但一、二审法院考虑到:由于本案工程在国外,且距一审时有七年之久,当事人均无法提供工程的相关资料以供审计,若从国外调取,亦无法保证能够调取到完整的工程资料,且给当事人造成讼累,既不利于诉讼经济的原则,又不一定能够达到诉讼目的。因此,本案因无相关资料而无法进行工程价款的审计,在此种情形下只能根据当事人提供的证据,依照证据规则的相关规定综合认定。一、二审法院的认定符合本案实际。”
诉讼经济原则与证据证明力之间应当达到一定的平衡,既不能一味地追求经济原则而使证据的证明力不足以达到盖然性优势的证明标准,亦不应过于强调证据证明力而无视经济原则,其中的把握几乎完全取决于裁判者在听取鉴定人意见后的自由心证,很难给出一定的标准。因为证据证明力的评价是一个事实问题,证明力的大小取决于法官自由的判断和评价。[ 易延友:《证据法学》,法律出版社2017年版,第23页。] 比如裁判者在鉴定中确定取样范围时,取样点越多,则鉴定意见的证明力越高,但越不经济;取样点越少,则当事人负担越低,但鉴定意见的证明力越低。如何确定具体取样范围,即不过度取样,又能达到足够的证明力,基本取决于鉴定人的经验及裁判者对个案具体情况的判断。
诉讼经济原则属于一般原则而非基本原则,当诉讼经济原则与意思自治原则及关联性原则相冲突时,应首先遵循意思自治原则及关联性原则。

三、鉴定范围应当根据客观情况及时调整
工程质量问题原因一般较为复杂,在鉴定开始时当事人申请及裁判者确定的鉴定范围,只是根据质量问题的表象和自身的经验,对可能导致质量问题的原因进行推测。这个推测的范围既可能涵盖了真实的原因,也可能未涵盖,因此在鉴定过程中,一般不宜确定较为宽泛的鉴定范围,而应根据具体情况对于鉴定范围进行及时调整以符合经济原则。
这个调整既可能是扩大鉴定范围,亦可能是缩小或改变鉴定范围。比如在房屋渗水鉴定中,因为水“无孔不入”的特性,真正的渗漏源与墙体表面的湿渍极有可能不在一处,出于经济原则的考虑,一般会从渗水点周边是否存在可能渗漏的上下水管线及门窗,是否存在结构裂缝等方面进行检查,但当上述方法均无法查明渗水原因时,可能鉴定范围就会扩大至是否防水层有破损,甚至是混凝土密实度是否合格等问题。反之,比如在砖砌体结构检测中,本拟作砖砌体强度检测,但鉴定机构在检测过程中发现施工单位没有按设计要求放拉结筋,必须返工,此时继续做砌体强度检测已毫无意义。