转包

一、基本解读

根据2019年1月1日起施行的《认定查处办法》第7条的规定,“本办法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。

转包的特征主要为:其一,转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任;其二,转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中,转包往往表现为,转包人在承包建设工程后并不成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。

司法实践中,对于转包行为如何具体认定,最高院没有规定具体标准,部分地方法院根据转包行为的本质特征,依据相关法律的规定,探索出了一些具体的认定标准,这些认定标准可以在具体应用时予以参考,如四川高院《解答》第1条第3项的规定。自2019年1月1日起施行的《认定查处办法》第8条从建设主管部门的角度对如何具体认定“转包”行为作出了规定,具有一定的参考意义。

二、转包属法律所禁止的行为

转包实质上变更了施工人,规避了相应施工资质要求,难以保证工程质量,损害了发包人合法权益,严重扰乱了建筑市场管理秩序。因此,转包为法律所禁止。其法律依据主要为《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》的相关规定。

《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条第2款规定:“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第25条第3款规定:“施工单位不得转包或者违法分包工程。”

三、对转包行为的处罚措施

对于转包行为,相关法律法规作出了否定性评价,对存在转包行为的主体应予以处罚。如《建筑法》第67条第1款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第62条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”《认定查处办法》第15条第6项规定:“对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,应当依法按照情节严重情形给予处罚。”第15条第7项规定:“因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的,应当依法按照情节严重情形给予处罚。”第17条亦规定:“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。”

四、转包对建设工程施工合同效力的影响

转包人与发包人订立合同后,并不实际履行合同约定责任与义务,而是将其非法转让给他人。在转包的情况下,承包人必定存在双层合同关系,即与发包人之间的建设工程施工合同关系以及与转承包人之间的转包合同关系。对于施工合同和转包合同的效力,应进行具体法律分析。

不同于挂靠,在转包情形下发包人与承包人之间建设工程施工合同的缔约主体适格,转承包人无论从名义还是实际均没有参与发包人、承包人之间建设工程施工合同的订立。承包人在订立建设工程施工合同后对转承包人进行转包的违法、违约行为超出发包人的认知能力,侵害了发包人的合法权利。且发包人与承包人确立建设工程施工合同关系是承包人进行转包的必要条件,必定发生于转包之前。若因承包人之后的单方面转包行为而否定之前签订的建设工程施工合同效力,对发包人而言,显失公平。故,在发包人与承包人双方意思表示真实、一致且不违反法律强制性规定的情况下,应认定发包人、承包人之间建设工程施工合同有效。例如,浙江高院(2015)浙民终字第19号认为,发包人为履行与市人民政府签订的协议,将工程交给承包人承建,双方当事人主体适格,具有相应的开发、施工资质,应为有效。而后,承包人将工程整体转包给实际施工人施工,实际施工人为不具有施工资质的个人,该转包行为违反了国家法律的强制性规定,应属无效。江苏高院(2014)苏审二民申字第0526号、海南高院(2015)琼环民终字第2号亦持此观点。

对于承包人与转承包人之间的转包合同的效力,相关法律、法规、司法解释和司法判例已明确其无效。《建设工程司法解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”因“转包”并不存在合法情形,故此处的“非法转包”即为“转包”。最高院(2017)最高法民申393号即依照《建筑法》第28条以及《建设工程司法解释》第4条的规定,认定转包合同无效。最高院(2014)民申字第607号、(2014)民抗字第10号亦作出了相同的裁判。