不宜折价、拍卖的工程

一、基本解读

不宜折价、拍卖的工程是《合同法》对于建设工程价款优先受偿权的客体作出的反向规定,即建设工程价款优先受偿权适用的除外情形。《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定,建设工程价款优先受偿权的标的物为可以折价、拍卖的工程;反之,对于不可折价、拍卖工程的欠付工程款,无法享有建设工程价款优先受偿权。由于建设工程价款优先受偿权是以建设工程所有权折价、拍卖的价款以担保债权的实现,故如果建设工程本身的性质存在不适宜折价、拍卖的情况,则即使存在欠付工程款的事实,仍无法实现优先受偿。由于建设工程价款优先受偿权系基于合同法的明确规定而设立的优先权,故实践中应当对于不适用建设工程价款优先受偿权的情形予以限定,即对于不宜折价、拍卖的工程予以限定,否则建设工程价款优先受偿权的设立初衷则易落空。

二、违法建筑

根据《城乡规划法》第64条的规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,应当停止建设;尚可采取改正措施的,应当限期改正并处罚款;无法采取改正措施的,应当限期拆除;无法拆除的,应当没收实物或者违法收入并处罚款。违法建筑即为违反《城乡规划法》《土地管理法》等强制性规定而建造的建筑物。此种违法分为实体违法和程序违法。实体违法是指建设工程本身违反了土地规划和建设规划,将直接损害社会公共利益,非经拆迁无法补正的情形。程序上违法是指建设工程整体符合土地规划和建设规划的要求,但由于未完整办理相关手续,而存在一定瑕疵,此种违法可以在法庭辩论终结之前予以补正,补正之后即不属于违法建筑。

讨论是否可以对违法建筑主张建设工程价款优先受偿权,需要先讨论违法建筑可否成为物权的客体,该问题在理论上存在争议,在实践中的规定亦存在变迁。原城乡建设环境保护部1988年出台的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》(已废止)第4条规定:“只要房屋建筑正规,结构合理,经过一定的申报审批程序,给予批评教育或者适当罚款之后,可以补办手续,确认其所有权,发给产权证件。”第5条规定:“违章建筑不论其能否给予从宽确权处理,一律都要进行登记。”基于前述规定,违章建筑宜作可以成为物权客体的理解,可以从宽确权予以登记。但1997年《城市房屋权属登记管理办法》(已废止)出台后,对于违法建筑确权登记的把握转为“一刀切”的模式,只有登记并取得权属证书的房屋,才可取得所有权,对于违法建筑则不予登记,亦不存在取得所有权的可能。《物权法》认可了基于合法建设的事实行为而设立物权的途径。《物权法》第30条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。该规定亦要求系合法建造房屋。此后,《房屋登记办法》第22条第1项亦规定,未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的,房屋登记机构应当不予登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第35条明确要求申请房屋所有权首次登记的应当提交建设工程符合规划的材料,否则无从办理初始登记,更无须说后续办理转移登记。现行的法律法规认为违法建筑虽然在物理意义上属于物体,但却并非法律意义上的“物”,其难以承载完整的所有权能。因此对于违法建筑,由于其并非法律意义上的物,司法实践中对于以违法建筑为标的物的权利转让行为的效力往往作否定性评价。由于违法建筑不能办理转移登记,因此无法采取折价、拍卖的形式转移所有权,无法转让亦就无法实现其担保债权实现的价值。另外,建设工程价款优先受偿权的性质某种程度上类似于担保物权,参照最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第48条“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效”的规定,承包人对于违法建筑亦不应享有优先受偿权。最高院(2014)民一终字第181号认为,规划局已经为涉案工程核发了建设用地规划许可证,故涉案工程已不再违反城乡规划的要求,发包人不能再以涉案工程属于违法建筑、已被政府没收等作为承包人不享有优先受偿权的理由。宁波中院(2015)浙甬民二终字第539号认为,因部分工程项目在法庭辩论终结前仍未取得建设工程规划许可证,故要求就该部分工程的价款享有优先权于法无据。

三、质量不合格且无法修复的建筑

工程质量合格是建设工程能够发挥其基本效用的前提。工程质量本身不符合国家或者行业的强制性质量标准,亦无法通过修复使得缺陷予以弥补以达到国家或者行业强制性标准的工程,不具有建设工程基本的利用价值,反而还可能造成额外的人财物的损失。根据《建设工程司法解释》第3条、第10条第1款和第8条第3款的规定,已经完成的建设工程质量不合格,且承包人拒绝修复的,发包人可以请求解除建设工程施工合同。建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量不合格且修复后仍不合格的,承包人无权请求支付工程价款。此种情形之下,工程价款都无须支付,亦不存在探讨是否优先受偿的问题。广东高院《适用286条意见》第8条规定,因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格,承包人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。

四、所有权不属于发包人的装饰装修工程

最高院《装修装饰工程优先权函复》规定:“装修装饰工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定,但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。”此种类型中较为常见的即为承租人对承租的房屋进行装饰装修后欠付工程价款的情形,承包人不能对所有权人的建筑物进行拍卖、折价,仅能向承租人(发包人)主张欠付工程款,但无法向出租人(所有权人)主张对于工程价款优先受偿。

五、因消费者支付全部或者大部分购房款而导致所有权即将转移的商品房

最高院《优先权批复》第2条规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条款的主要理由在于认为房屋系安家立命之本,房屋买卖可能是普通人一生中最为重大的交易事项之一,对于已经支付全部或者大部分购房款的消费者,此时的利益属于基本的生存权利;而承包人对于工程价款的债权,虽系承包人实际投入的人力、物力、财力的对价,但仍属于经营性利益,较之于基本的生存权利而言,其保护的顺位应当劣后。因此,对于消费者已经支付全部或者大部分购房款之后的商品房,虽房屋所有权尚未转移登记至消费者名下,但消费者此时对于房屋所有权享有合理的期待,可以称之为“物权期待权”,在消费者可以继续支付剩余房款的情形下,承包人亦可就消费者后续支付的剩余房款予以受偿,在一定程度上能够兼顾保护消费者和承包人的利益。西藏高院(2014)藏法民一终字第22号认为:“在消费者购买涉案商品房,并已经交付购买商品房的全部或者大部分款项,且部分购房者已经入住情形下,工程价款优先受偿权的实现已无可能,涉案工程不宜进行折价或者拍卖,对于主张的优先受偿权,不予支持。该案虽被最高院(2016)最高法民再392号改判,但改判仅变更了工程款数额,改判后亦未支持建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。

六、使用性质上存在公用性、公共性、公益性的建设工程

建设工程价款优先受偿权系为了担保建设工程债权的顺利实现而设立的优先权,其性质在某种程度上类似于担保物权,参照《物权法》第184条的规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施属于不得抵押的财产。同理,前述财产亦不应当成为建设工程价款优先受偿权的对象。因为前述财产一般而言属于公有物或者公用物,具有较强的社会公益属性或者承载着一定的社会功能,一旦对前述工程进行了折价、拍卖,则可能影响正常的社会秩序、造成社会不稳定因素,因此前述工程不宜作为建设工程价款优先受偿权的对象。江苏高院(2017)苏民终1758号认为:学校属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施,不宜进行折价、拍卖,因此未支持承包人主张的建设工程价款优先受偿权。