工程总承包资质

一、基本解读

我国对建筑业企业实施资质管理,《建筑法》第13条规定,“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。但《建筑业企业资质管理规定》(住建部令第45号)第5条仅规定了建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列,而未规定工程总承包资质。

1992年4月3日,原建设部颁布的《工程总承包企业资质管理暂行规定(试行)》(建施字第189号)第2条规定,本规定所称的工程总承包企业,是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业,不包括以设计院为主体的设计工程公司。本规定所称企业资质,是指企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建设业绩。第7条规定,经审查合格的工程总承包企业,由资质审批部门发给《工程总承包企业资质等级证书》。1992年11月17日,原建设部颁布的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》(建设字第805号)(已失效)第1条规定:“设计单位进行工程总承包,必须先提出申请,经有关勘察设计管理部门审查批准并取得《工程总承包资格证书》后,方可承担批准范围内的总承包任务。”上述两文件分别就施工单位和设计单位作为工程总承包单位作出了资质管理的要求,并明确提出工程总承包企业需取得资质等级证书。但在2002年11月1日,《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发〔2002〕24号)取消了工程总承包资格核准的行政审批。

2003年2月13日,原建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)第4条规定:“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业,通过改造和重组,建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系,充实项目管理专业人员,提高融资能力,发展成为具有设计、采购、施工(施工管理)综合功能的工程公司,在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”在《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》(建办市函〔2003〕573号)中明确:“按照我部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)的规定,《工程总承包资格证书》废止之后,对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此,工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务,但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。”

综上,工程总承包企业目前不再颁发单独的工程总承包资质证书,企业开展工程总承包业务需具备相应的勘察、设计或施工总承包资质,由勘察或设计单位开展总承包业务的,工程的施工应由具有施工资质的企业承担。

二、仅具有勘察资质的企业是否可以开展工程总承包业务

一种观点认为,仅具有勘察资质的企业可以开展工程总承包业务。主要理由是,相关规范对此未做禁止,《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中明确,鼓励勘察、设计、施工企业开展工程总承包业务。由此看来,勘察单位可以作为工程总承包业务的主体,《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》也同样载明了此点。

另一种观点认为,单纯的勘察单位不能开展工程总承包业务。主要理由是,勘察工作在建设工程施工过程中不起主导作用,与设计和施工阶段的重要性完全不具有可比性,工程勘察单位难以达到工程总承包的管理要求。从2016年5月20日住建部发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)内容来看:“工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同,对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要,按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式……工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质,相应的财务、风险承担能力,同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”该文件仅仅提到设计和施工单位,而未提到勘察单位。从实践来看,工程总承包的发包应在可行性研究、方案设计或初步设计完成后进行,此时建设单位实际仅能对项目的建设规模、范围、功能需求等一些主要性能指标予以确定,尚无成形的施工图设计文件,在可研批复阶段发包甚至还未形成方案设计或初步设计文件,倘若由设计、施工管理能力尚且薄弱的工程勘察单位实施工程总承包,将很可能对工程项目的设计、施工质量和安全造成隐患,不利于工程项目功能和建设单位要求的实现。[1]

三、初步设计单位是否可以参加该项目的工程总承包

一种观点认为,目前相关文件未禁止初步设计单位参加该项目的工程总承包,为了保持工程的连贯性,作为最了解工程要求的初步设计单位,应该允许参加工程总承包。浙江省住建厅《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》(浙建〔2016〕5号)规定,承担工程项目方案设计(或初步设计)的企业,可以依法参与该项目的工程总承包投标。福建省住建厅、发改委、财政厅《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》(闽建筑〔2016〕41号)规定,鼓励技术、管理力量较强且具有设计资质的企业为工程总承包企业,承担工程项目前期咨询工作的试点企业,可以参与本试点项目的工程总承包投标。

另一种观点认为,初步设计单位参加工程总承包,显然会造成对其他投标企业的不公,且后期的设计变更、设计优化等会存在极大的嫌疑,因此初步设计单位不应参加工程总承包。上海市住建委《上海市工程总承包试点项目管理办法》(沪建建管〔2016〕1151号)规定:“采用本办法第五条第(二)项情形发包的,工程总承包企业还不得是项目的初步设计文件或者总体设计文件的设计单位或者与其有控股或者被控股关系的机构或单位。”广西壮族自治区住建厅、财政厅《关于推进广西房屋建筑和市政基础设施工程总承包试点发展指导意见》(桂建管〔2016〕117号)规定:“从全国的试点经验和我区实践看,试点阶段,工程总承包投标人宜同时具备设计和施工资质,且投标人(包括联合体成员单位)不得是项目的前期咨询单位(包括项目方案设计及初步设计单位)、代建单位、监理单位、第三方项目管理单位。”

还有一种观点认为,应根据前期咨询成果公开情况决定是否允许前期设计单位参与投标,以保证招投标的公正性。2019年1月11日发布的《雄安新区工程建设项目招标投标管理办法(试行)》第14条规定:“工程总承包招标接受联合体投标的,牵头人应为设计单位或施工单位。前期咨询资料、成果对潜在投标人全部公开的,工程建设项目的可行性研究报告编制单位和方案编制单位可以参与工程总承包项目的投标。”

四、仅具有设计或施工单一资质的单位是否可以承接工程总承包业务

少数观点认为,需同时具备设计和施工资质的单位才可以承接工程总承包业务,如北京市住建委《关于在本市装配式建筑工程中实行工程总承包招投标的若干规定(试行)》(京建法〔2017〕29号)中规定,工程总承包项目的承包人应当是具有与发包工程规模相适应的工程设计资质和施工总承包资质的企业或联合体。

多数观点认为,具有设计或施工单一资质的单位可以承接工程总承包业务。如《上海市工程总承包试点项目管理办法》(沪建建管〔2016〕1151号)规定:“工程总承包企业应当具备与发包工程规模相适应的工程设计资质(工程设计专项资质和事务所资质除外)或施工总承包资质,且具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”浙江省《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》(浙建〔2016〕5号)规定:“工程总承包企业应具有与工程规模相适应的设计或施工总承包资质,且具有相应的财务、风险承担能力,具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”最高院(2015)民申字第3653号认为,被申请人的工程设计资质证书显示其业务范围为环境工程专项甲级,可从事资质证书范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术与管理服务。涉案工程为大气污染防治工程,属于被申请人资质证书规定的业务范围。原审法院认定被申请人“可以从事资质证书许可范围内的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务”正确。

[1]陈鑫范编著:《工程总承包法律应用实务》,中国建材工业出版社2019年版,第29页。