招标文件

一、基本解读

招标文件是招标人向潜在投标人提供的为进行投标工作所必需的文件。招标文件的功能在于阐明需要采购货物或工程等的性质,通报招标程序将依据的规则,告知订立合同的条件。招标文件既是投标人编制投标文件的依据,也是招标人与中标人签订合同的基础。[1]

关于招标文件的编制要求及内容,《招标投标法》第19条第1款规定,“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”。《工程建设项目施工招标投标办法》(2013年修订)第24条对招标文件应包括的内容规定得更为详细具体,该条规定,“招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般包括下列内容:(一)招标公告或投标邀请书;(二)投标人须知;(三)合同主要条款;(四)投标文件格式;(五)采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单;(六)技术条款;(七)设计图纸;(八)评标标准和方法;(九)投标辅助材料。招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件,并用醒目的方式标明”。《简明标准施工招标文件》(2012年版)2.1.1规定:“本招标文件包括:(1)招标公告(或投标邀请书);(2)投标人须知;(3)评标办法;(4)合同条款及格式;(5)工程量清单;(6)图纸;(7)技术标准和要求;(8)投标文件格式;(9)投标人须知前附表规定的其他材料。”其2.1.2规定,对招标文件所作的澄清、修改,也构成招标文件的组成部分。

此外,根据《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》等规定,编制依法必须进行招标的项目的招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。内容上,招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者不合理地限制、排斥潜在投标人的其他内容。招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改招标文件后重新招标。

二、招标文件的性质属于要约邀请,而非要约

关于招标文件的法律性质,主流观点认为发布招标文件属于要约邀请。招标投标程序作为一种特殊的签订合同的方式,亦需遵循合同缔结的一般原理。招标人发布招标公告或者招标邀请,意在邀请潜在投标人进行投标,招标人不具有使自己受到合同订立上法律约束的意思。根据《合同法》第15条的规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。招标公告为要约邀请。根据《中华人民共和国合同法释义》一书的解读,该条文中的招标公告与招标文件作同一理解,实际上,招标文件的内容比招标公告更为丰富,两者同属于要约邀请,不是要约。而投标是要约,招标人选定中标人,为承诺。既然招标文件是要约邀请,招标人即享有招投标活动的主导权和决定权。招标文件对招标人不具有合同意义上的约束力。当招标项目出现问题时(如在评标中发现设计有重大问题),需要重新招标甚至终止招标的,即使责任完全在招标人一方,招标人仍可以拒绝所有投标,且无须对投标人承担赔偿责任。[2]

英美法系亦主张招标属于要约邀请,但认为招标有一定的法律意义,因为招标中对有关合同条件的说明,对达成协议的双方都有拘束力。[3]我国司法实务也采取类似观点。在江西高院(2016)赣民终82号中,施工合同对人工工资是否执行政策性文件进行调整未予明确,但在招标文件中的《投标须知》“投标报价风险”中明确,“招标预算价中人工工资标准已执行2007年12月17日江西省建设厅赣建价(2007)6号文,工程实施中将不再对人工工资进行调整”。江西高院据此认定招标文件上述内容亦为当事人对人工工资计算办法(标准)的约定,对双方均有约束力。

《招标投标法》第19条第1款规定:“……招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第27条第1款规定:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”该法第41条进一步规定,中标人的投标应当满足招标文件中的实质性要求,否则将被否决。可见,投标文件应当响应对招标文件的实质性要求或条件。有观点据此认为招标文件是具有法律效力的、特殊的要约邀请。[4]

三、招标文件的实质性要求与条件

实质性内容和条件,是指招标人按照项目特点和履约需要,在招标文件中载明的要求和条件。根据《招标投标法》第19条第1款的规定,招标文件的实质性要求和条件包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等。其中,拟签订合同的主要条款并非招标文件的实质性要求和条件。此外,该条规定要求招标人在招标文件中载明所有实质性要求和条件,如投标有效期、投标保证金等。按照招标采购阶段不同,实质性要求和条件包含:招标投标阶段投标人应当依法履行的义务以及履约阶段中标人依法必须履行的义务。招标文件的实质性要求与条件,一般集中列于评标办法一章的前附表。《招标投标法》第27条第1款规定:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”该法第41条进一步规定,中标人的投标应当满足招标文件中的实质性要求,否则将被否决。可见,投标文件应当响应招标文件的实质性要求或条件。有观点据此认为招标文件是具有法律效力的、特殊的要约邀请。[5]

四、招标人享有对招标文件进行澄清与修改的自主权

招标人有权对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。该澄清或者修改的内容作为招标文件的组成部分。《招标投标法实施条例》第21条规定:“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”

首先,招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改,可能是主动或者被动的。前者指招标人自己发现招标文件等存在错漏、矛盾、含糊不清或者存在违法的规定,通过修改或澄清的方式进行补救;后者指招

标人根据潜在投标人提出的疑问和异议,在必要时对招标文件等作出修改和澄清,这属于招标人与投标人之间的良性互动。[6]其次,在可能影响招标人编制投标文件的情形下,应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人,以确保潜在投标人有充足时间根据澄清和修改内容相应地调整投标文件等。实践中可能影响投标文件编制的澄清和修改情形有:对拟采购标的需求特征的改变(所需的施工范围和内容的增加、技术规格、质量要求、竣工交货时间、提供服务时间等),对投标担保金的形式和金额要求的改变,对工程、货物的相关随附服务内容的改变,等等。[7]此外,在不影响投标人编制投标文件的前提下的澄清和修改,没有时限限制,只要在投标截止日期前均可。最后,澄清和修改文件的发送对象是所有获取招标文件的潜在投标人。

[1] 赵曾海主编:《招标投标操作实务》(第三版),首都经济贸易大学出版社2017年版,第78页。

[2]何红锋:《工程建设中的合同法与招标投标法》(第三版),中国计划出版社2014年版,第140页。

[3] 《中华人民共和国合同法释义》,载http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8364.htm,最后访问日期:2019年3月8日。

[4] 林镥海等主编:《建筑商之孙子兵法Ⅲ》,法律出版社2018年版,第24页。

[5] 林镥海等主编:《建筑商之孙子兵法Ⅲ》,法律出版社2018年版,第24页。

[6]国家发展和改革委员会法规司等编著:《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》,中国计划出版社2012年版,第55页。

[7] 何红锋主编:《招标投标法实施条例条文解读与案例分析》,中国电力出版社2015年版,第98页。