公开招标

一、基本解读

公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标的一种招标方式。

招标投标是工程建设项目发包与承包所采用的一种交易方式,是指发包方作为招标人,通过发出招标公告或者投标邀请书,公布信息、提出条件,邀请有意向的承包方进行响应,经过评标委员会对所有投标人的投标问题进行评审后确定中标人,并由招标人与中标人签订合同的交易方式。

《招标投标法》第10条规定,招标分为公开招标和邀请招标。公开招标与邀请招标(详见【2.4　邀请招标】)、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式等,并列为《政府采购法》确定的政府采购方式。

二、应当公开招标的项目范围

《招标投标法实施条例》第8条规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”《招标投标法实施条例》第9条第1款规定:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。”

可见,应当公开招标的项目范围是除符合可以邀请招标或不招标项目条件之外的国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目。前述“国有资金”是指国家财政性资金(包括预算内资金和预算外资金),纳入财政管理的各种政府性专项建设基金,国家机关、国有事业单位和社会团体的自有资金及接待资金。国家通过对内发行政府债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹集的资金也应视为国有资金。前述“占控股或者主导地位”是指掌握一定数量的股份或者资金权益,取得项目的控制地位或者主导权利,其中的“控股”包括绝对控股和相对控股两种形式。前述“依法必须进行招标的项目”,详见【2.2　强制招标项目】。

根据《招标投标法实施条例》第8条的规定,可以邀请招标的项目条件为:(1)技术复杂、有特殊要求或受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;即因客观原因导致现实中只有少量潜在投标人可供选择,无法形成有效的竞争。(2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大;此情形是指因为项目规模较小,采用公开招标节省的费用与所支出的费用和时间相比,得不偿失,需要通过限制投标人数量来实现节约成本与提高效率的目的。

根据《招标投标法》第66条和《招标投标法实施条例》第9条的规定,可以不进行招标的项目包括:(1)涉及国家安全、国家秘密的项目;(2)抢险救灾的项目;(3)属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目;(4)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(5)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(6)已通过招标选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供;(7)需要向中标人采购工程、货物或服务,否则将影响施工或功能配套要求。根据《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》,对于符合不招标条件的需要审批或者核准的项目,在报送可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告中需提出不招标申请,并说明不招标原因,由项目的审批或者核准部门进行认定。

三、违反公开招标法定程序的行为不影响建设工程施工合同的效力

《招标投标法实施条例》第15条规定:“公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

根据《招标投标法实施条例》第63条的规定,依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告,属于限制或者排斥潜在投标人的行为,有关行政监督部门应依照《招标投标法》第51条的规定对招标人予以处罚。但该行为既不构成《建设工程司法解释》第1条第3项规定的“建设工程必须进行招标而未招标”的情形,也不构成“中标无效”的情形,故不影响建设工程施工合同的效力认定。

四、应当公开招标而径行邀请招标的,应承担行政责任,但建设工程施工合同效力不受影响

应当公开招标而招标人径行邀请招标的,应承担行政责任,包括责令改正、罚款和给予处分。《招标投标法实施条例》第64条规定:“招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:(一)依法应当公开招标而采用邀请招标……招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

采用邀请招标的,既要满足邀请招标的条件,又要履行邀请招标的认定手续,两个必要条件缺一不可(详见【2.4　邀请招标】)。招标人将应当公开招标并且不符合邀请招标条件或者没有办理邀请招标审批认定手续的项目采用邀请招标方式进行招标,排斥了未被邀请的其他潜在投标人的投标,限制了投标人的竞争性,降低了招标项目的公开性,与法律要求应当进行公开招标的目的相违背,属于违法行为。如最高院(2004)行终字第6号认为,涉案项目是省重点项目,而市计委在既未说明本案招标活动是否属于邀请招标之情形,也没有依法办理批准手续的情况下,径行采用邀请招标方式,属于违反法定程序。判决最终确认市计委作出的《招标方案》和《中标通知》以及市政府作出的(2003)54号文件违法。

应当公开招标但发包人未经行政机关的批准、审核或认定,径行采取邀请招标的方式进行招标,实践中绝大多数观点认为,该行为并未违反法律的效力性强制性规定,公开招标和邀请招标只是不同的招标方式,采用不同方式招标不构成“建设工程必须进行招标而未招标”的情形,亦不构成“中标无效”的情形,故不影响建设工程施工合同的效力。仅个别观点认为,该行为将导致合同无效。如海南高院(2017)琼民终225号认为,尽管《招标投标法》第10条规定,招标分为公开招标和邀请招标,但该法第11条和《招标投标法实施条例》第8条规定,邀请招标应经相应政府或政府有关部门批准或认定。未经政府批准和认定,擅自采取邀请招标的方式招标,事实上是以邀请招标之名逃避公开招标,应视为没有进行招标。依照《建设工程司法解释》第1条第3项的规定,足以认定合同无效。