第十章 建设工程优先受偿权与已经办理预告登记或预售合同备案登记的房屋买受人过户权力的顺位问题

孙巍  北京市中伦律师事务所合伙人律师

吴凡  北京市中伦律师事务所律师

舒曼  北京市金杜律师事务所律师助理

已经办理了商品房预告登记或预售合同备案登记的房屋买受人的过户请求权能否对抗承包人的建设工程价款优先受偿权，我国法律并无直接规定，本报告旨在就这一问题进行调研讨论。

一、预告登记

（一）预告登记的权利性质

2007年我国颁行《物权法》后，预告登记制度在法律层面得到了正式确立。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据该条文，预告登记保护了房屋买受人将来要求实现物权的请求权，并赋予了其对抗第三人的效力。关于预告登记的性质学界有如下三种说法：

1、债权请求权保全制度说

该观点认为预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，从现行法上为其定性实属困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。

参见王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。

2、准物权说

该观点认为预告登记是一种具有物权性质的债权，或者说，是一种准物权

参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第172页。。

3、债权物权化说

梁慧星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。

参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》（物权编），法律出版社2004年版，第38页。孙宪忠教授认为，预告登记的本质特征是将物权法的规则施加于债权法，给予债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债法的扩张。

参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第454页。房绍坤教授等认为，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此，从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现。

参见房绍坤、吕杰：《创设预告登记制度的几个问题》，载《法学家》2003年第4期。

以上三种观点实际上都承认，预告登记并不是真正的物权，因为预告登记的权利人并不享有对所购房屋的支配权。但又与一般债权有所不同，因为预告登记的权利人可以对抗第三人，未经其同意处分该房屋是不发生物权效力的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，以下简称《物权法》司法解释）第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”也就是说，这种处分行为不仅包括转移所有权，也包括设定他物权的行为。

我们认为，从预告登记后权利人所享有的权利特征来看，该权利更符合债权的特点，而非物权。该权利应当属于特殊债权，理由如下：

1、就权利内容而言，该权利保护的是权利人在条件具备时请求预告登记义务人改为本登记来实现物权的请求权，也就是说，实质上仍为请求权而非支配权。最高人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》中明确指出：“预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。”

黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第103页。

2、就物权变动而言，该权利并没有让权利人对不动产的权利产生任何变动，预告登记并不能使权利人享有该不动产物权，该不动产的占有、使用、收益、处分权利仍然在其现时所有人处。预告登记并不能改变原物权状态，而只是保证权利人在条件成就时能够通过行使请求权来实现物权。

3就权利客体而言，在我国实践中，预告登记往往是为商品房预售而服务的。而商品房预售时，房屋一般还未建成，因此称为“预售”。也就是说这个时候，实际的“物”还不存在，预告登记所指向的特定房屋还未建成，物权之客体都不存在，物权自然也无法成立。该权利只能是一个针对将来可能产生的物权请求变动的请求权，即债权。

4、就相对性而言，预告登记虽然规定未经权利人允许，处分不动产的行为不发生物权效力，但权利人只能向预告登记的义务人主张权利，而不能直接向第三人主张权利。这是相对性的表现，也是其性质是债权的突出特点。

因此，预告登记后权利人所享有的是一种特殊的、可以对抗第三人的债权。

（二）预告登记与建设工程价款优先受偿权的冲突

由于在《合同法》与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称《批复》）出台之时，《物权法》尚未制定，因此在预告登记制度确立后，其与前法规定的一些权利不免产生了冲突，建设工程价款优先受偿权就是其中一例。

《批复》第1条、第2条规定了建设工程价款优先受偿权的权利层级，规定该优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但不得对抗交付了购买商品房全部或大部分款项后的消费者。根据《合同法》第286条的规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请法院拍卖该工程，就该所得价款优先受偿。当承包人的优先权与预告登记权利人的过户请求权相冲突时如何解决，学者同样有着不同观点：有学者认为建设工程价款优先受偿权应当优于预告登记权利人的请求权；有学者认为应当根据权利设立的时间先后来确定，时间在先的，权利优先；还有学者认为预告登记权利人的请求权应当得到优先保护。前两种观点实为一种，因为建设工程价款优先受偿权成立时间应当是工程承包合同生效之时。但预告登记是在预售之后、有关部门进行登记时生效，晚于建设工程价款优先受偿权的成立时间。

参见李庆华：《预告登记请求权与工程优先受偿权冲突及解决》，载《法制与社会》2008年第5期。

持“建设工程优先权应当优先”观点的学者认为：（1）从权利性质来看，建设工程优先权是担保物权，预告登记保护的请求权是债权，物权应当优先于债权，因此建设工程优先权应当优先于预告登记权利人之请求权；

参见李庆华：《预告登记请求权与工程优先受偿权冲突及解决》，载《法制与社会》2008年第5期。（2）从预告登记的立法目的来看，其所要解决的是实践中存在的“一房二卖”问题，而非解决该权利是否优于建设工程优先权。该制度保护的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权。该请求权的实现恰恰得依赖于工程竣工或完成到一定程度才可，即承包人的施工行为是预告登记请求权能够实现的有力保障。如果不赋予建设工程承包人更为优先的地位，在发包人没有按照约定支付工程价款的情况下，就会起到鼓励承包人在建设工程竣工之前终止合同的效果，从而出现半拉子工程、“烂尾楼”工程，造成社会财富的限制和浪费，预售商品房买受人的权利更得不到保障。

参见郦煜超、张锋平：《交房请求权能优先于工程价款吗？——从〈物权法〉的角度质疑〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉的合法性》，载《中国律师》2008年第4期。

（三）权利顺位比较分析

因《批复》明确规定了建设工程价款优先受偿权不得对抗交付了购买商品房全部或大部分款项后的消费者，且我们在《建设工程价款优先受偿权与无过错房屋买受人过户权利的顺位问题调研报告》中对此也进行了详细调研分析，因此我们认为，要解决建设工程价款优先受偿权与预告登记之间的权利顺位问题，落脚点还是在于判断预告登记权利人是否为消费者，是否支付了50%以上购房款。

1、预告登记权利人为消费者，且支付了50%以上购房款

此种情况下，根据《批复》第2条的规定，承包人优先权本就无法对抗其权利。

2、预告登记权利人为消费者，但尚未支付50%以上购房款

首先，需要说明的是，虽然法律对于预告登记并未设定严格前置条件，理论上只要签订房屋买卖合同后就可以按照约定申请预告登记，但实践中少有开发商尚未收到消费者支付的全部或大部分购房款，就同意办理预告登记的。能够办理预告登记的，多是已经支付了全部或者大部分购房款的消费者。因此，“预告登记权利人为消费者，但尚未支付50%以上购房款”在实践中本身就比较少见。即使有这种情况，我们认为其权利也无法对抗承包人之优先权。其理由是：

首先，从司法解释的规定来看，《批复》的第2条及一些地方法院的意见中都特别强调消费者在交付了大部分购房款的前提下才能对抗承包人的优先权。如仅凭预告登记就可以对抗承包人优先权的，有可能会架空对于消费者交付购房款比例的规定，有对消费者权益过分保护之嫌。况且，对于消费者作为房屋买受人的情况，已有《批复》第2条通过规定交付大部分房款的方式来保护消费者的过户权利。再以预告登记对消费者这一群体加以再次保护，实无必要。

其次，根据本文的分析，预告登记的权利性质为债权，而根据我们在《建设工程价款优先受偿权与无过错房屋买受人过户权利的顺位问题调研报告》中的分析，建设工程价款优先受偿权在性质上属于担保物权。当二者发生冲突时，除非法律另有规定，否则物权优先于债权。

再次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，以下简称《执行异议和复议案件的规定》）第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据上述第30条的规定，办理了受让预告登记的房屋买受人在金钱债权执行中可以提出执行异议，排除强制执行的处分。但如果在该执行标的上存在对抗房屋买受人的担保物权的，根据第27条的规定，人民法院对该异议不予支持。由于承包人的优先权属于担保物权，因此可以对抗预告登记人的过户请求权。

最后，如前所述，实践中少有开发商尚未收到消费者支付的全部或大部分购房款，就同意办理预告登记的。如果消费者仅支付了少部分购房款开发商就同意为其办理预告登记，未免有阻碍承包人实现优先权的嫌疑。为了避免开发商恶意利用预告登记制度阻碍承包人实现优先权，如果消费者尚未支付50%以上购房款，即使已经办理了预告登记，也不应当对抗承包人的优先权。

此外我们注意到，有地方法院将预告登记单独作为可以对抗承包人优先权的情形。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第39条规定：“承包人、实际施工人不享有优先受偿权的情形有哪些？具有下列情形之一，承包人、实际施工人请求工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，不予支持：……（五）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房产权变更或预告登记，或者消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的。”对于该规定，我们认为值得商榷，毕竟预告登记不同于产权变更登记。

3、预告登记权利人并非消费者

如前所述，《批复》是对作为消费者的房屋买受人权利的特殊保护，其仅保护“消费者”。如果预告登记权利人并非消费者，其自然不享有对抗建设工程价款优先权的权利。更何况承包人的优先权属于担保物权，而预告登记权利人的权利仅是一种特殊的债权，无法对抗物权。

（四）关于未经预告登记的权利人同意无法处分不动产的的解释问题

一个可能的问题是，承包人为了实现建设工程价款优先受偿权而对在建工程进行折价、拍卖的，是否受到预告登记所规定的“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的限制。我们认为，承包人的优先权不受预告登记该规定的限制。

首先，前文已经分析，单纯的预告登记不得对抗承包人的优先权。既然不得对抗，其应有之意自然是不再受预告登记的效力——“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的限制。

其次，从法理上分析，预告登记最主要是为了防止开发商的“一房二卖”行为，保护的是处于弱势地位的购房者“将来的物权”。而建设工程价款优先受偿权则是为了解决社会上开发商长期拖欠工程款的现实问题，是为了保护承包人，尤其是承包人中工人的劳动报酬得以实现，为此突破债权的平等性，将承包人之债权以优先权的方式加以特殊保护。前者针对的是开发商对已卖房屋的再次擅自处分行为，后者针对开发商拖欠工程款的行为。而承包人通过折价、拍卖来实现建设工程价款优先受偿权的，已经不再是开发商对预售房屋的擅自处分，而是通过法律的规定对房屋进行的合法合理的处分。

最后，实践中工程价款优先受偿权的实现通常是通过法院进行拍卖来实现的。这种通过法律的强制力所进行的处分如果还需要得到预告登记权利人的同意才能发生物权效力，那么建设工程价款优先受偿权的实现难度将大大提高。而买受人是否能够办理预告登记完全取决于其与开发商的约定，与是否已经支付购房款或其他前置条件无关。如果认为建设工程价款优先受偿权的实现还要经过预告登记权利人的同意，则有可能造成开发商为了阻碍承包人实现优先权，恶意寻找买受人与之签订房屋买卖合同并办理预告登记的情况发生，更不利于保护承包人的优先权及其实现。

二、商品房预售合同备案登记

我国对于商品房预售合同备案登记制度主要在如下法律法规中得以建立：《城市房地产管理法》第45条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

单纯的商品房预售合同备案登记是否会对承包人行使工程价款优先受偿权造成影响？我们认为不会，其理由如下：

第一，《房屋登记办法》第70条规定：“申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）已登记备案的商品房预售合同；（四）当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料。”可见，预告登记的前置条件是商品房预售合同已经备案登记。而根据前文分析，单纯的预告登记尚不足以对抗建设工程价款优先受偿权，何况只是办理了商品房预售合同备案登记呢？

第二，从商品房预售合同备案登记的性质来看，商品房预售合同备案登记的主要规制对象是房地产开发企业，其目的是防止在实务当中的“一房二卖”情形。但未办理备案登记，并不影响商品房预售合同的效力。可见，商品房预售合同备案登记制度更多的是一种行政管理层面上的规范指引，是一种行政管理行为，对合同双方的权利义务并无影响。即使办理了备案登记，也没有赋予预购人可以对抗第三人的特殊权利，更不会产生物权效力。也因此，它不像预告登记一样具备阻断第三人对不动产进行处分的效果。房屋买受人如仅有预售合同备案登记，但未支付全部或大部分购房款，依然不能对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。

三、总结

已经办理了预告登记或预售合同备案登记的房屋买受人的过户请求权能否对抗承包人的建设工程价款优先受偿权，归根结底还是要看房屋买受人是否为消费者、是否支付了50%以上的购房款。虽然办理了预售合同备案登记或预告登记，但如果买受人并非消费者，或虽为消费者但支付房款不足50%的，都无法对抗在先形成的具有担保物权性质的承包人的建设工程价款优先受偿权。