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建工法律百科 > 英国工程法协会延误与干扰准则在中国法下适用指南

第八章 干扰索赔在中国法律下的适用研究

周倩颖 苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司

  

干扰,常常与工期延误同时出现,通常情况下二者都会被合并提出或处理,在中国法律中更是没有独立的“干扰”概念。英国建筑法学会于2002年及2017年颁布的《SCL准则》第一版【ZW(】 The Society of Construction Law. “Delay and Disruption protocol 1st  edition”, 2002.【ZW)】和第二版【ZW(】 The Society of Construction Law. “Delay and Disruption protocol 1st  edition”, 2017.【ZW)】中,将干扰索赔作为一种独立的索赔形式,与工期延误索赔相区分。它们有相似的特性,也在诸多方面存在差异。美国也出现了越来越多涉及干扰索赔的案例,足见其在国际工程领域的重要性。在如今越来越高风险、多变化的建筑工程行业,对干扰的深入研究及运用对平衡发、承包人双方的风险分担与利益共享越来越重要。本文旨在抛砖引玉,对中国在干扰方面的研究和探索提供一些浅薄的思考。


一、干扰的概念及其与工期延误的异同

《SCL准则》(第二版)第18条【ZW(】 The Society of Construction Law. “Delay and Disruption protocol 1st  edition”, 2017,p.44.【ZW)】核心准则给出了干扰的概念。干扰,是对承包人正常工作方法的扰乱、阻碍或中断,它导致了生产效率的降低。

干扰与工期延误不同。早在1982年,美国已经在U.S.Industries, Inc.v.Blake Const.Co., Inc.案【ZW(】 U.S.Industries, Inc.v.Blake Const.Co., Inc., 671 F.2d 539 (D.C. Cir. 1982).【ZW)】中明确工期延误与干扰索赔存在区别。工期延误关注的是时间的延长,是工程的实际完成时间长于工程的计划完成时间。工期延误的证明依赖于对时间的分析,其影响因素出现在关键线路上,如果出现工期延误,承包人可以提出延长工期的请求。而干扰关注的是生产效率或工作效率的降低,如果承包人因干扰因素的影响而无法按照签约时制订的合理计划进行施工,其资源在全部或部分工程施工中的生产效率可能因此而降低,承包人需要花费更多的成本和资源来完成工程,预期可得利益也会因此减损。干扰的证明依赖于对工程活动生产效率降低的证明,而不论这些干扰因素是否出现在关键线路上。Bell BCI Co.v.U.S.案中,法官这样描述了二者的差异:虽然这两种索赔类型经常同时出现在同一个项目中,但是工期延误索赔是针对无法施工导致的时间延长和费用增加,而干扰索赔是针对与计划相比低效率施工造成的费用增加。【ZW(】 Bell BCI Co. v. United States,72 Fed.Cl. 164, 168 (2006).【ZW)】

干扰与工期延误也紧密相连。干扰可能导致工期延误的出现,此时,对干扰的分析也可以为证明工期延误提供支撑。工期延误同样可能导致干扰,如果出现工期延误,完成工程的时间变少,承包人可能会采取赶工措施,赶工措施的采取又可能造成生产效率的降低,从而使承包人花费更多的费用及资源来完成工程。

我们可以将干扰理解为工期延误的初级状态,如果干扰因素的出现只造成了生产效率的降低而未引起完工时间的延长,则其仅停留在干扰阶段,如果干扰因素处于工程的关键线路造成了完工时间的延长,则形成工期延误,此时就适用工期延误分析。


二、干扰的合同基础

干扰必须处于合同允许或法律规定的范围和程度之内,承包人才能够获得赔偿。在干扰索赔中,首先面临的问题正是明确对特定的干扰进行索赔是否具有合同或法律依据。在目前国际上通行的合同范本中,很少有为干扰设置专门性的条款,它通常隐含在工期延误或索赔的相关条款中,也很少有合同范本明确提出干扰可以进行索赔。

(一)FIDIC 2017合同范本

FIDIC 2017范本中,干扰的概念并未明确出现,但在其条款设置中隐含了在工程受到干扰因素影响导致生产效率降低的情况下,承包人就额外支出的费用进行索赔的可能性。

以以下两个条款为例。第1.9条“延误的图纸或指示”条款中明确出现了“干扰”(disruption)一词,这一条款要求承包人在工程可能会因必要的图纸或指示未能在合理的特定时间内发送而延迟或受到干扰时,通知工程师,并要求在此份通知中明确必要的图纸或指示的细节,为何、何时前必须发出的理由,以及如果晚发可能遭受的延误或干扰的性质和程度。“如果工程师未能在合理的、并在承包人附有证明细节的通知规定的时间内发出图纸或指示,使承包人遭受延误和/或增加费用,承包人应有权根据第20.2条(对费用及工期延长的索赔)的约定人获得工期延长和/或追加额外费用及利润。”【ZW(】 FIDIC, Conditions of Contract for Construction,2017,p.11.【ZW)】另一条款第2.1条“现场进入权”【ZW(】 FIDIC, Conditions of Contract for Construction,2017,p.14.【ZW)】中,虽未明确出现“干扰”(disruption)一词,但条款中明确,如果承包人因为雇主未在规定的时间内给予承包人进入或占用现场的权利而遭受了延误和/或导致费用增加,承包人应有权根据第20.2条“对费用及工期延长的索赔”的约定人获得工期延长和/或追加额外费用及利润。这两个条款约定的情形达到“使承包人遭受延误和/或增加费用”的程度,承包人就可以进行索赔,前者“使承包人遭受延误”直接指向工期延误,后者“增加费用”则通过概括性的描述将可能导致费用增加的情况均涵盖在内,同样也包括干扰导致的生产效率下降,从而造成承包人费用的增加的情况,前后二者可兼而存之也可独立存在。可获得救济的范围则需要根据具体条款的描述具体分析,在上述两个条款中,承包人可以获得工期延长、追加的额外费用及利润补偿。

第20.1条“索赔”【ZW(】 FIDIC, Conditions of Contract for Construction,2017,p.96.【ZW)】及第20.2条“对费用及工期延长的索赔”【ZW(】 FIDIC, Conditions of Contract for Construction,2017,p.96.【ZW)】更为直观。第20.1条列出了索赔可能产生的三种情况:(1)业主要求追加额外费用(或扣减合同价款)和/或延长缺陷通知期;(2)承包人要求追加额外费用和/或延长工期;(3)一方向另一方主张其他任何种类的权利或救济。其中第2点明确了承包人要求追加额外费用的情形。第20.2条约定了根据本条件条款或其他相关合同文件,如果合同任一方认为他有权得到另一方的追加额外费用和或完工时间延长或缺陷通知期限延长时,应采取的具体索赔流程。

因此,根据FIDIC 2017范本中的某一条款,如果干扰因素符合条款约定的承包人有权获得追加额外费用的情形,且承包人能够作出详细证明并按照相关流程进行索赔,FIDIC 2017合同范本可以在具体条款约定的救济范围内为干扰索赔提供支撑。此处的干扰并未被作为一种独立的索赔形式出现,仅仅是有权获得追加额外费用的各种情形中的一种。

(二)JCT 205中级建筑合同范本

JCT 205中级建筑合同范本在【损失和费用】条款下设置了第4.17条“正常进展的阻碍(Disturbance of Regular progress)”【ZW(】 The JCT 205, Intermediate Building Contract.【ZW)】条款,约定如果承包人在合同履行过程中受到或可能受到直接损失和/或无法通过合同其他条款的追加付款获得补偿的费用,且该损失和费用是由于迟延移交场地或工程的正常进展受到相关因素的实质性影响而造成的,那么承包人在合理时间内向工程师或合同管理人提出申请,工程师或合同管理人可以指示估算师计算此部分损失和费用并将其加入合同总价。相关影响因素也在第4.18条中明确,主要有变更、指令剥开重新检查或测试工程、材料或货物以及雇主人员通过作为或不作为的方式对工程造成的妨碍、阻碍或违约等。

这一条款涵盖了可就干扰造成的损失和费用进行索赔的情形以及可获得补偿的费用范围,条款中对正常工作进展阻碍的描述接近于干扰的概念。在合同范本第2.19条、第2.20条已经单独设置了“延期”【ZW(】 The JCT 205, Intermediate Building Contract.【ZW)】条款及可延期情形的情况下,第4.17条的设置体现了JCT合同范本的编订者在工期延误之外对干扰等其他可能导致损失或额外费用情形的特殊考虑,它是带有兜底性质的条款,在无法通过合同其他条款获得足额补偿时,为受损害者提供索赔支撑。

(三)工期延误及干扰分析准则

《SCL准则》为处理延误和干扰提供了方法,特别是在第18条核心原则【ZW(】 The Society of Construction Law.“Delay and Disruption protocol 1st  edition”, 2017.【ZW)】中对干扰索赔进行了详细的论述。它指出干扰对工程的巨大影响,除直接影响降低生产效率外,还会产生很多附随影响,如窝工、材料积压、碎片化工作带来的监督强度的降低、过多的加班导致工人疲劳、学习周期的重复以及工人士气的低落等。这会进一步导致生产效率的降低,从而导致资金损失的扩大。准则同样对干扰的分析要点提出了指引,并提供了干扰分析方法(见表8-1)【ZW(】 The Society of Construction Law.“Delay and Disruption protocol 1st  edition”, 2017.【ZW)】:

表8-1 基于生产效率与基于费用的分析方法

基于生产效率的分析方法

基于费用的分析方法


1.特定项目研究法

预计与实际使用劳动力比较分析法

(1)实测里程分析法

预计与实际花费比较分析法

(2)挣值分析法

(3)计划分析法

(4)工程或行业样本分析法

(5)系统动力学建模分析法


2.项目比较分析法


3.行业研究

`准则的引文中已经明确表明,制定准则的目的并不在于使它成为合同文件,也并不是为了追求效力上优先于法律条款,它只是为处理延误与干扰问题提供一种相对公平和可行的思路和方法。目前,准则在国际上的认可度和接受度越来越高,FIDIC 2017版中已经推荐了使用准则【ZW(】 FIDIC, Conditions of Contract for Construction,2017.【ZW)】,但如果当事人希望在争议发生时选择或依据准则的指引解决问题,仍然需要在签约时选择将其作为合同文件的一部分,或在合同履行和争议发生时共同选择其中的某种方法来解决争议,否则准则并不必然优先于当事人之间的合同约定。


三、干扰索赔

想要针对干扰及其引起的额外费用进行索赔难度是非常大的,对这一问题的证明在很大程度上需要依赖于施工过程中的记录和数据,但这些记录和数据通常都在干扰因素发生时与其同期进行,在争议及索赔发生后,再回溯性地去收集和整理这些资料数据难度极大。另外,由于干扰与生产效率紧密相连,而生产效率损失又难以计算和定量,从而导致因此增加的额外费用也难以准确计算,特别是劳动力生产效率因有人为因素的加入而变化更加频繁,更难衡量。但其重要性丝毫没有因此而减少,因为它可能导致非常巨大的损失。美国和加拿大的研究显示【ZW(】 Disruption on construction projects,Neville Gurry,Civil Engineering January/February 2016,p.34.【ZW)】,每次一个工人中断工作,他的效率都会降低9%到50%,这意味着通常情况两次中断就能消除承包人工程的全部利润。  

(一)证明要点

在 Servidone Constr.Corp.v.United States案的判决中,法庭提出干扰索赔需要承包人证明以下三个要点【ZW(】 “The contractor must prove for either claim the elements of liability, causation, and resultant injury.” Servidone Constr. Corp.v.United States, 931 F.2d 860, 861 (Fed.Cir.1991).【ZW)】:

1.责任。需要证明干扰是由于雇主责任范围的因素造成的,应当由雇主来承担干扰因素出现的风险而非承包人承担,如不可预见的场地条件或合同管理人的逾期批准或指令。当然,这需要取决于合同是否有明示或隐含的约定,或者法律是否有相关规定。

2.损失。证明干扰导致的损失指的是证明因干扰因素导致的生产效率的损失,从而证明因此造成的额外损失和费用。Ginsburg and Dickson在《效率损失》一书中解析道,从最广泛的意义上说,生产效率指的是单位投入的产出值。在建筑业中,投入通常包括劳动力、资本设备和消耗品,而产出可以通过挖掘出的土方的体积、制作模板的尺寸或混凝土的数量等形式来表现。材料或资本设备的节省通常伴随着劳动力的节省,同样,随着完成这项工作所需的设备和材料的数量增加,通常也会带来劳动力的增加。【ZW(】 Ginsburg and Dickson, Loss of Efficiency/Edition Ⅱ, Construction Briefings No. 99-11 (Oct.1999).【ZW)】正如上文所述,损失部分是非常难以准确量化的部分,因为在量化时承包人不仅需要考虑干扰因素不断扩展、累积给工程带来的变化所产生的影响,还需要考虑雇主和承包人在采取了一定措施后干扰因素的变化带来的影响。对这一部分进行证明,要求承包人在工程实施过程中保留翔实的记录和数据,这对承包人的专业性要求极高。

3.因果关系。承包人必须要证明干扰因素与承包人遭受的损失之间存在直接的因果关系。在证明这一要点时,承包人需要排除其他无关因素影响造成的额外费用。

在对干扰进行分析和证明的过程中,最重要的是证明生产效率因干扰因素受到了损失,承包人需要对生产效率进行实时监控,来判断生产效率的降低是什么时候发生的以及哪些工程受到了影响。随后,承包人需要进一步分析实施了什么工程,什么时候实施的以及使用了什么资源,最后分析因此带来的损失。在发生多个干扰因素的情况下,承包人可能还必须分析多个因素共同作用于工程而造成的结果,以及排除其他可能影响工程但不能作为干扰索赔因素的并发事件带来的结果,如管理不善或罢工等事件的影响。

TCC的AMEC Process and Energy Ltd.v.Stork Engineers & Contractors BV案【ZW(】 AMEC Process and Energy Ltd.v. Stork Engineers & Contractors BV (No. 3) [2002] EWHC B1 (TCC) (15 March 2002).【ZW)】在诉讼索赔中干扰的证明等问题上提出了一些重要的观察。判决中提到:

1.干扰,特别是当它由诸多不同原因造成的时候,想要在损失与单独的原因之间建立因果关系是很难的,并且几乎不可能呈现出来。

2.“一揽子”索赔,在总体干扰损失和总体因素之间建立因果关系,在原则上是可行的,但通常很难被法院接受和认可,除非每一个支撑事实都可以被完全证明。

3.目前并不存在一个统一的、明确的方法来确定和定量干扰。目前采用的很多方法都无法在经验、合同和证据要求上达到证明标准的要求。

4.无论采用何种分析方法,诉状都必须提供造成损失的原因事件、因果关系、损失及分析方法的证据,这些证据必须足够清楚,能让对方知道自己面临的问题是什么。

5.为证明以上问题,将会涉及大量证据的整理归集工作。提出索赔的主要证据、收集和分析证据的分析方法和干扰结果及原因的专家调查证据等都非常重要。对于一个庞大的有上千份资料的工程,数据的收集和分析在一定程度上还需要依赖于合适的软件工具。

即便是难度非常巨大,但在巨额的干扰损失面前,还是不断有承包人提起干扰索赔或诉讼,并且在不少案件中,法官也采取了较为宽容的态度判定给予承包人相应赔偿。

(二)分析方法——实测里程分析法(Measured Mile Analysis)

为了能够更加准确清晰地计算出因干扰导致的生产效率损失,准则推荐了不同类型的分析方法。目前最被广泛接受的分析方法便是实测里程分析法,美国许多案件中通过专家证人使用实测里程分析法来计算生产效率的损失获得了认可【ZW(】 如P.W. CONSTRUCTION, INC., PlaintiffAppellee, v.UNITED STATES, DefendantAppellant. App. Fed. Cir. Rule 32.1以及Lee Masonry v. City of Franklin, 2010 Tenn. App. LEXIS 301 (2010) 都采用了实测里程分析法来计算生产效率损失。【ZW)】,因为它可以在影响和实际损失之间建立强有力的因果关系连接。在这种方法下,承包人需要建立一个未受影响期间的基准生产率,并将其与受影响期间的生产率进行比较。在采用这一方法时,应注意以下几点来使分析结果更加可信:(1)被比较的工程应当与被干扰的工程在类型、性质和复杂程度上都相同或相似;(2)二者劳动力的技术水平及监管程度应当相似;(3)被影响工程的实际生产效率与正常生产效率之间的差异只来自目标干扰因素,而排除了其他干扰因素;(4)采用这一方法时需要考虑由于承包人承担的风险和其自身原因造成的低效;(5)这一方法需要足够大的样本量来使其结果更加准确。

这一方法困难的部分在于找到一个合适的没有受到影响的时段作为基准时段与实际受到影响的工程与进行比较,在相同类型的工作中要找到一个完全未受影响的基准生产率是非常困难的。如果未受影响的基准时段处于工程的开始阶段,那么在分析时还需要把最初的学习曲线影响排除,以免影响分析结果。

事实上,多种分析方法并非互相排斥,每一种方法都会存在缺陷,也都有其优势,承包人在证明自身生产力效率损失时可以同时使用多种分析方法,如果损失可以通过多种方法从各种角度来证明,将会更加可信,也将更加容易被法官或仲裁员采纳。

(三)其他相关核心准则

1.计划和记录。合同双方应当就保存记录达成明确的合意,并分配必要的资源来满足其实现。承包人应当编制一份适当的进度计划并提交给合同管理人,来说明承包人计划实施工程的方法和顺序。在施工过程中,进度计划应当被及时更新,所有的进展、变更、逻辑关系、工序及方法变更、赶工和减少延误的措施以及获得的工期延长都应当被及时如实记录。施工过程中保存详实的资料可以更好地降低工期延误与干扰争议的发生,也可以在争议发生时作为分析和计算损失的依据。在上文中提及的干扰的证明要点及分析方法都离不开准确详细的施工计划和记录,虽然这可能需要花费大量的精力和资源来维持和保存。

2.减少延误和损失。《SCL准则》称,承包人有尽量减少业主风险事件对其工程影响的一般义务。承包人履行这类义务时,并不需要投入额外的资源,或使用超出其计划的时间。在干扰因素发生时,承包人应该采取适当的措施来降低损失或防止损失扩大,如果双方就减损措施的采取及费用支付达成了一致并通过合同条款、指令等加以明确,那么,减损措施造成的生产效率的降低及因此导致的额外费用,也可以成为干扰索赔的一部分。

3.赶工。赶工索赔也区别于干扰索赔,干扰的产生并不依赖于赶工,但赶工措施确实常常引起干扰的发生。在Bat Masonry Co., Inc.v.Pike-Paschen Joint Venture Ⅲ 案中【ZW(】 Bat Masonry Co., Inc.v.Pike-Paschen Joint Venture Ⅲ, 842 F.Supp.174 (D.Md.1993).【ZW)】,承包人为了弥补自己的工期延误,选择通过对计划进行彻底的重新排序的方式来加速工程完成,并因此指令分包人按此调整来进行赶工,分包商因此增加了工人、设备数量,延长了工人的工作时间。在赶工过程中,承包人的工作调整又进一步使分包人的工程收到干扰,现场通道、材料积压、在寒冷天气中施工等因素进一步降低承包人的生产效率。最终法官不仅在判决中认可了赶工本身带来的加班和额外费用,也同时认可了因赶工导致的分包人生产效率降低造成的额外费用。


四、干扰规则在中国的适用

(一)现状

干扰的概念和规则在中国属于一片空白的地带,从法律法规到案件,甚至是学术研究,涉及的内容都少之又少。

1.法律及合同依据

在我国并没有法律规定明确提出“干扰”及“生产效率”的概念和联系,《合同法》第283条及第284条规定了法定条件下承包人可以工期顺延及获得赔偿的情形及范围。

第283条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第284条规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第283条规定,在工期延误情况下,承包人可以获得的工期顺延及获得损失赔偿的权利,并未明确提及干扰的情形。而第284条规定得更为宽泛,未提及工期延误还是干扰,仅仅规定了在“停建、缓建”情况下承包人有权获得的相应索赔。从字面意思上来看,“停建、缓建”可以理解为一种干扰,在引起时间延长的情况下也可以被理解为工期延误,条款中提到的“停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压”也是干扰导致生产效率下降的各种表现形式。从这两个条款的设置上来说,已经为法定情况下干扰导致的损失索赔留下了缺口。

2017示范文本【ZW(】《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)。【ZW)】的7.5.1及16.1.2均针对发包人责任范围的工期顺延事由及发包人违约情况下导致的费用增加问题进行了约定:

“7.5.1 【因发包人原因导致工期延误】在合同履行过程中,因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的,由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用,且发包人应支付承包人合理的利润。

16.1.2 【发包人违约的责任】发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。此外,合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。”

7.5.1条不仅明确了因特定情况导致工期延误时可以获得相应赔偿,也明确了因特定情况导致费用增加,同样可以就此部分费用及合理利润获得赔偿,包含了干扰导致费用增加的情形。16.1.2条的规定也类似,因合同条款中明确的发包人违约情形导致承包人增加的费用,承包人有权获得赔偿及合理的利润。因此,在中国建设工程领域通行的合同范本中,同样为干扰的损失索赔保留了可能性。

2.司法案例

青海海宏公司与浙江横店公司纠纷案的判决书【ZW(】青海海宏房地产有限责任公司、浙江横店建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 [(2017)最高法民终671号]。【ZW)】中涉及窝工损失的索赔及误期违约金的反诉问题。横店公司向一审法院提起诉讼要求被告海宏公司向其支付工程款、违约金、窝工损失合计约1.3亿元。海宏公司也提出反诉,要求横店公司支付延期竣工的违约金1200万元,并移交涉案工程的全部竣工技术资料、图纸等备案资料。与工期索赔相关的问题,一是横店公司提出的窝工损失;二是海宏公司反诉的误期违约金。判决分别对这两个问题作出了分析:

(1)针对窝工损失问题,法院认为横店公司的主张事实和法律依据不足。首先,根据双方施工合同的约定,承包人应当以书面形式于索赔事件发生之日起28天内提交索赔意向,再根据合同约定的流程和时间提交索赔报告以及相关证据。而横店公司并没有依据相关程序提出窝工索赔,法院认为“窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提,也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据,对控制施工成本和进行施工管理具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制”。其次,横店公司提交的证据不足以证明其主张的窝工的事实,法院的观点是虽然横店公司证明了其部分施工活动因为海宏公司的开工时间、材料认价等原因造成了拖延,但这些问题可以通过施工配合、调整来得到解决,法院认为横店公司仅仅证明了拖延的事实但并不会必然导致窝工损失的发生,除非其可以提供更加翔实的证据来证明窝工损失确实发生。

(2)针对误期违约金问题,法院认为海宏公司就其主张同样未能提供足够的理据。首先,海宏公司自身的很多因素同样导致了工程进度的滞后,如施工许可证未及时办理、未按照合同约定的时间认价签证等均符合合同约定的工期顺延事由,即便横店公司未提供工期顺延申请,但相关事实依然存在。其次,法院认为再合同履行和结算时,双方均明知工期已经发生了变更,但横店公司未申请工期顺延,海宏公司也未提出工期延误损失,应视为双方对工期延误已经达成一致意见或均放弃相关损失主张。

这个案件中,法院在裁判时考虑这样几个证明要点:(1)程序问题。当事人是否按照合同约定的流程和时限完成了索赔程序。(2)实体问题。虽然判决中并未明确叙述,但隐含了承包人的证明要求。承包人不仅需要证明存在发包人责任范围的相关事实导致了窝工,还需要证明相关事实导致承包人受到了损失,以及损失的金额。

在本案中,当事人双方提交的证据均未能达到对其主张的证明要求。一方面,在国内对干扰没有明确证明标准的情况下,当事人在无法证明工期延误时,并不会有意识地转而证明干扰因素导致了生产效率降低;另一方面,发承包人在施工过程中也不会主动搜集干扰的相应证据来证明生产效率降低导致的损失,更不要说采用国际上较为通行的方法来进行分析实证。本案中,横店公司提交的证据虽然证明了其部分施工活动因为海宏公司的开工时间、材料认价等原因造成了拖延,但这些问题可以通过施工配合、调整来得到解决,而横店公司也并无证据进一步证明施工配合、调整增加的费用,使其陷入不利境地。

(二)问题及思考

总体来说,在建设工程索赔领域,我国还没有形成系统、严谨的操作模式和评判规则,除了某些较为专业的仲裁案件,几乎不会使用到国际上先进的风险、损失分析方法。争议发生时,当事人提供的证据大部分时候都无法达到最基本的证明要求,干扰索赔更是几乎没有独立于工期延误索赔出现过。究其原因:

1.对索赔存在误解。在我国,大部分项目的模式都摆脱不了“人情”的束缚,发包人处于优势地位,承包人处于劣势地位,发包人在施工过程中可以对签证、签价、结算等重要事宜起到决定性的作用。在很多情况下,即便发生了合同约定的可以进行索赔的情形,承包人也会因为顾及与发包人之间的友好合作而放弃,因此贻误时限或错过证据的搜集。

2.施工管理过于粗放。我国建筑工程领域中,纯粹的国内项目很少愿意耗费精力和成本来搜集施工过程中的数据和资料,更不习惯使用合适的软件工具来帮助过程进度、质量、资料等的管理。国内的工期顺延更多依靠所谓的“关键证据”或双方的退让,如一张共同同意工期顺延的联系单或工期免责文件,而很少依赖于对施工过程的精细化管理。这也直接导致了国际上先进的风险分析方法在国内可能无法适用,因为缺少基本的比对样本和数据。

3.学术领域还未深入干扰研究。目前,国内学术领域几乎没有对干扰索赔的深入研究,对工期问题的研究还更多地停留在对工期延误的索赔。没有学术上的支持和推进,我国的立法司法对相关问题的规定和论述必定会出现空白。

对于干扰规则的引进,由于国内暂时处于空白状态,且相关条款及合同范本中都对干扰索赔采取了开口式的描述,并未禁止或排除其存在,在制度和规定上不会存在过多冲突,但在接受程度及可操作性上必定会受到挑战。笔者建议,应该循序渐进,从引进并推广准则开始,首先运用于在国内审判或仲裁的涉外工程项目,然后逐步深入我国建设工程领域腹地。

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